jueves, 25 de septiembre de 2014

CASO BARREIRO. AUTO INCRIMINACIÓN FORZADA


Manifiesta Inducción a auto incriminación forzada. Violación del derecho de defensa en juicio. Elementales garantías individuales avasalladas.    


1.  Una persona denunciada por   supuesta calidad de  hija de  personas desaparecidas protagonizó un escándalo en los tribunales federales de Retiro, cuando se desnudó ante el juez Ariel Lijo como protesta al examen de ADN que el magistrado le notificó para determinar su identidad.

 Mayor (R) Ernesto Barreiro
2. Fuentes judiciales informaron que el hecho lo protagonizó Irene Barreiro, hija del ex mayor del Ejército Ernesto "Nabo" Barreiro, que actuó en el centro clandestino de detención "La Perla", en Córdoba, y de su esposa, Ana Maggi.

3. El juez Lijo investiga  a partir de una denuncia unilateral y desprovista de toda base probatorio si   Irene  Barreiro es o no  hija de desaparecidos y el juez la citó para informarle sobre la causa y para preguntarle si accede a que le saquen sangre para hacer los estudios de histocompatibilidad de ADN.

4. Para eso en el juzgado había personal del Banco Nacional de Datos Genéticos, de la Policía de Seguridad Aeroportuaria (PSA) y de la Comisión Nacional para el Derecho a la Identidad (CONADI) con intenciones de tomar la muestra de manera reservada a la mujer en caso de que aceptase.

5. La sola presencia de ese personal en la sede del juzgado instructor  marca un claro mecanismo intimidatorio urdido de parte del titular del Tribunal  hacia la persona citada, ya que hubiese bastado con haber cursado una notificación por escrito a la señora Barreiro para preguntarle, por esa misma vía, si accedía o no a efectuar ese análisis sin necesidad de convocarla a la sede del Tribunal.

6. Obviamente  su letrada o letrado hubiese respondido por la misma vía, esto es por escrito, sin necesidad de activar  y forzar dicha convocatoria a la sede del Tribunal.

7. El juez Lijo le explicó a la mujer el procedimiento de la toma de ADN  cosa que pudo haber hecho por escrito e  intempestivamente ella reaccionó: "¿Vos querés una muestra de ADN? Tomá!", le dijo al magistrado y comenzó a desvestirse.

8. La mujer se sacó el pantalón y la bombacha, que arrojó en la cara a uno de los funcionarios de la CONADI, tras lo cual salió desnuda a los pasillos del tercer piso de Comodoro Py 2002, donde había otra gente que la esperaba y que le dio otra ropa.

9. Ana Maggi, la madre de Irene, golpeó las puertas del juzgado e insultó al juez y a su personal, además de dejar pegado en las paredes carteles que decían "juez prevaricador, socio del negocio de los DDHH, y el poder vindicativo K, responsable de la persecución a familiares de militares presos políticos".

10. Ahora bien, en el plano del estricto discurso jurídico, todo mecanismo inductivo hacia la auto incriminación forzada constituye una violación al derecho de defensa en juicio; equivale a forzar a un imputado a que declare en contra de sí mismo (art.18 CN); desde otro mirador normas  y estándares jurisprudenciales convencionales se han encargado de descalificar este tipo de prácticas.

11. La Corte Suprema de Justicia (caso “Evelyn Vázquez”), ha descartado  toda posibilidad de forzar, aun de modo oblicuo, a cualquier persona a hacerse un examen de ADN; y vale reiterarlo, hubiese bastado con una notificación formalizada por escrito, y la destinataria hubiese respondido por sí o por no; el solo hecho de convocar a la persona en cuestión al Tribunal y la presencia de personal oficial presto a llevar a cabo la extracción de muestras genéticas importó un claro mecanismo intimidatorio hacia la señora Barreiro y a su defensa profesional. (cfr. Corte Suprema de los EEUU, c. “Shapiro vs. United States, 336, U.S. 1, 1948).

12. Así,  por ejemplo, En casos de investigaciones por presunta comisión de delitos fiscales,  y en abono de la postura que veda toda  posibilidad de autoincriminación forzada en sede administrativa, cabrá citar el trabajo “El  derecho constitucional  a  no  autoincriminarse  penalmente  mediante  declaraciones  juradas  rectificativas  u  originales  presentadas  a  instancia  de  la  inspección  actuante”. por   Jorge   Pereira  Torres,  publicado  en:  IMP  200419,  38    IMP  200419,  38    LA  LEY  15/11/2004,  1    LA  LEY  16/11/2004.

13. En dicha inteligencia, viene al caso señalar que la  interdicción  de  autoincriminación  forzada para el imputado comprende  las  declaraciones  juradas  originales   como así también las   rectificativa; asimismo el  deber  legal  de  confesar  la  verdad  de  un  hecho  ilícito debe ser observado   como un mecanismo de   coacción  psicológica.

14. El  caso "Saunders" citado en el trabajo desarrollado por el doctor Jorge Pereira Torres,    remite a   la manifiesta   invalidez en sede  penal  de  la  prueba  administrativa  coactiva, ya que el  carácter y rol   de parte   imputada  es  adquirible  ante  la  autoridad  preventora o fiscalizadora aun con antelación  de la fecha de promoción de   la  denuncia por presunta evasión fiscal.

15. Lo anteriormente referido remite a la absoluta prohibición  de  formular  pedidos  de  "explicaciones" por parte de la autoridad fiscal tendientes  a  obtener  la  confesión  del  imputado.

16. De tal suerte que, la  inmunidad  de  autoincriminación  comprende  cualquier  tipo  de  declaración  de  culpabilidad  exigida  por  la  autoridad fiscalizadora o  preventora, ya que habitualmente la  AFIP DGI tan   solo se limita a  denunciar  a  quien  reputa  "sospechoso"  sobre  la  base  de  su  "convicción  administrativa".

17. El  caso  "Funke  c.  Francia"  reafirma la mentada interdicción de autoincriminación en sede administrativa. En tal sentido, cabe señalar que el  deber  de  "presentar  comprobantes"  no   podrá  comprender  el  de  su  entrega  ni  el  de  presentación  de  declaraciones  juradas  a  requerimiento  de  la  inspección.

18. El  poder  de  policía  fiscal (arts.35 y sgtes. ley 11.683)  cesa  cuando  se  inicia  la  actividad  jurisdiccional.

19. Dentro del derecho tributario obran una serie de obligaciones que se imponen al sujeto pasivo que, al menos por ahora, aparecen como contrapuestas al derecho a no declarar contra sí mismo. Se trata de los deberes de colaboración que el legislador pone en cabeza de los contribuyentes o de terceros ajenos a la obligación tributaria; es decir, obligaciones que se imponen con el objetivo de aportar datos de relevancia para el Fisco en su proceso de verificación y fiscalización de tributos.

20. Los deberes formales o de colaboración sirven a la Administración Tributaria como medios para determinar y cuantificar exactamente la cuota tributaria debida por el sujeto pasivo o para ajustar la declarada e ingresada, no pudiendo incumplirse los mismos con fundamentos en el derecho a no declarar contra sí mismo. Cada vez más la Administración Fiscal se vale -además- de los denominados  deberes formales para detectar fraudes fiscales, más allá de que en muchos casos esos deberes formales son virtualmente impuestos en forma ilimitada e irrazonable.

21. No cabe ninguna duda en punto a que el deber de colaboración para con la Administración Tributaria forma parte del deber de contribuir y que -desde el punto de vista estrictamente fiscal- esa obligación no puede ser objetada. Lo que sí en principio aparece reñido con el derecho a no autoinculparse es la obligación a aportar datos bajo amenaza de sanciones, como sucede -por ejemplo- en el caso del art.39 de la ley 11.683, cuando lo acercado por el contribuyente o responsable es posteriormente utilizado como pruebas de cargo en un proceso penal.

22. Atendiendo -por ello- al origen y regulación del principio de no autoinculpación, éste debe limitarse a impedir la prestación de declaraciones de autoinculpación, y, además debe conllevar a la declaración de inconstitucionalidad de cualquier obligación de presentar pruebas que, cualquiera sea su naturaleza, declaraciones, documentos, testimonios, pericias, etc., puedan resultar inculpatorias para quien las presta. Ello no significa, sin embargo, que esos mismos datos o pruebas puedan ser obtenidos por otras vías (registros, análisis, etc.), sino que simplemente no se puede forzar su aporte por el contribuyente u obligado mediante la amenaza de una sanción. Dicho de otro modo, la no autoinculpación rige cuando el inculpado es sujeto de pruebas, pero no cuando se trate de pruebas que puedan tenerlo como objeto.

23. En el caso “Funke” el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sostuvo que: “... la declaración obtenida bajo medios coactivos por la Serious Fraud Oficce no puede, como regla general, ser alegada como prueba en el posterior juicio de la persona interesada”.

24. Además, se señaló que el hecho que las declaraciones fueran realizadas por el solicitante antes de ser formalmente acusado en el proceso penal no impide que su uso en las actuaciones  penales constituya una violación del derecho del interesado.

25. En el precedente “Bendenoum c/Francia”, caso 3/1993, por sentencia del 24/02/94, que versaba sobre cuestiones de índole tributaria, se reconoció el derecho a no declarar contra sí mismo, y que ese derecho juega no solo en presencia de un procedimiento penal, sino también cuando se está frente a un procedimiento administrativo sancionador. Es que se reconoce que el artículo 6.1. del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos es aplicable a los procesos relacionados con sanciones tributarias administrativas.

26. En un reciente caso “J:B: c/ Suiza, del 3/05/01, el Tribunal Europeo señala que: “... si bien el artículo 6 del Convenio no los menciona expresamente, el derecho a guardar silencio y el derecho de no contribuir a su propia incriminación, son normas internacionales generalmente reconocidas concepto que está en el corazón mismo de la noción de proceso equitativo consagrada por el mencionado artículo. En particular, el derecho a no autoincriminarse presupone que las autoridades deben fundamentar sus argumentos sin recurrir a elementos de prueba obtenidos por coacción o presiones, que irrespeten la voluntad del “acusado”. Protegiendo al acusado de una coacción abusiva por parte de las autoridades; estos derechos coadyuvan a evitar errores judiciales y a garantizar la consecución... de los fines del artículo 6.”.

27. El derecho a no autoincriminarse permite que el contribuyente en cualquier momento puede invocar el mismo y negarse a aportar ciertos datos, aunque también plantea la necesidad de que el procedimiento de comprobación se suspenda cuando se detecten indicios de un delito o infracción.

28. En el procedente “Couch v. United Sates” la Corte Suprema de los EEUU sostuvo que  el privilegio de la Quinta Enmienda es de naturaleza íntima y personal que prohíbe que el Estado obtenga pruebas de parte del requerido o imputado que implique autoinculpación.

29. En idéntico sentido se pronunció el Ninth Circuit Court of Appeals en el caso “United States v.Troescher”, y donde se sostuvo que resulta posible invocar la Quinta Enmienda: “... únicamente cuando hay un riesgo sustancial de autoincriminarse...”, y que, “... la existencia de tal riesgo es generalmente determinada por el examen de las preguntas, su formulación y las peculiaridades del caso”.

30. El derecho a no autoinculparse impide que se utilice cualquier tipo de compulsión física o moral sobre una persona tendiente a obtener una declaración contra sí mismo o el aporte de pruebas de cargo.

31. El principio constitucional de no autoincriminación (art.18 CN) juega el mismo papel y se irradia con la misma energía tanto en los proceso sancionadores tributarios como en los procesos penales por delitos fiscales.

32. Ello implica que el contribuyente puede alegar ese derecho constitucional para no aportar o producir pruebas que puedan inculparlo, aunque sólo respecto de aquellos elementos probatorios que puedan incriminarlo directamente.

33. El derecho a no declarar contra sí mismo no puede ser invocado por el contribuyente cuando las pruebas que se utilizan en su contra como fundamento de un proceso sancionador fueron obtenidas a través de otra persona (contador, abogado, etc.).

34. Los deberes de colaboración son impuestos a los sujetos pasivos y a terceros con el objetivo de permitir al Fisco el control de la veracidad y ajuste a derecho de las declaraciones  tributarias realizadas, por lo cual el ejercicio de las facultades de verificación y fiscalización encuentran fundamento en el art.35 de la ley 11.683.

35. El contribuyente se encuentra facultado a rechazar la verificación, es decir, podrá impedir que los funcionarios del Fisco ingresen en su domicilio y tomen contacto con la documentación contable o información que se requiera. Claro está que esa facultad no surge en forma expresa de la normativa tributaria, pero sí como un derecho del contribuyente, quien puede optar por ser sancionado con una multa en lugar de aceptar el proceso de verificación con el consiguiente riesgo de que se le impute la comisión de ilícitos.

36. Por supuesto que ello será así, salvo en el caso que el Fisco, de acuerdo a las facultades del art.35, inc. e) de la ley 11.683 se presente ante el contribuyente con una orden de allanamiento, para lo cual la Administración Tributaria deberá haber informado previamente al juez acerca de los motivos en virtud de los cuales solicita esa manda judicial, que -como es obvio decirlo- deberá necesariamente fundarse en la posible comisión de un ilícito.

37. Y estos mismos estándares se aplican al caso en cuestión; el magistrado, desgraciadamente, se ha colocado en posición de abuso de autoridad, violación funcional, intimidación, coacción y probable prevaricato.

38. Y desde otra perspectiva este comentario debe incluir la afectación a la tarea de la profesional de la señora Barreiro. El abogado es un genuino magistrado social, cuya labor cobra subida trascendencia social; art. 5 de la ley 23.187 autoriza la actuación del órgano de superintendencia oficial –CSJN- cuando se vea afectado el prestigio de un abogado y el respeto que se le debe como tal.

39. En Francia y Bélgica el abogado recibo el trato de “maître” y como señala J. Des Cressonnieres ninguna subordinación le debe el Foro a la Magistratura, ya que las funciones son equivalentes; la Magistratura le debe respeto al Foro y viceversa.

40. La actividad abogadil está revestida de formalidad, de pasión, de elocuencia, pero también de penetración intelectual y de estudio sereno, la abogacía supone condiciones de carácter y espíritu aguerrido, discurso claro y análisis certero (Jean Appleton).

41. Cualquier intento de menoscabar la jerarquía de la profesión jurídica revela desde ya una óptica socialmente destructiva y si se quiere anti histórica.

42. Contradictor de las malas causas, auxiliar imprescindible de la justicia, intercesor de los necesitados, el abogado insistirá en  aquello que cree legal y verdadero.  

43. En línea la CIDH  (“Catillo Petruzzi c/ República del Perú) expresó que: “calificar la actuación del abogado defensor durante el proceso  resulta ajeno a facultades del juez puesto  que ello atentaría contra la libertad  e independencia en el ejercicio de la defensa e implicaría una injustificada superposición entre el rol del juez y del defensor ( cfr. Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy , sentencia del 28/04/06 “Zenteno, Emma, L.L. NOA 2007 (marzo).

44. “No puede restringirse la amplia latitud que debe tener la defensa para tomar decisiones (“El acceso a un defensor penal y sus  ámbitos especialmente críticos” (María Fernanda López Puleio).

45. “Los defensores deben poder ejercer sus funciones profesionales sin intimidaciones, obstáculos, acosos o interferencias indebidas. Tampoco sufrirán ni estarán expuestos a persecuciones administrativas, económicas o de otra índole,… y cuando la seguridad de los abogados sea amenazada como consecuencia del ejercicio de sus funciones, deben recibir garantías y protección adecuada de parte de las autoridades” (CDHNU, Comentario General 13, ciit, párrafo 9, Principios Básicos sobre la Función de los Abogados “Tibi vs. Ecuadior”,7/09/04, voto del Juez Se3rgio García Ramírez, párrafo 9).

46. “El defensor representa mucho para quienes reciben todo el peso del poder penal estatal. No debemos olvidar –parafraseando a Calamandrei- que para las personas simples, las razones asumen una fuerza  irresistible cuando se imponen por la autoridad o están escritas en papeles con membretes; y que la función de los abogados también será impedir, que en nombre del sacro terror a los tribunales, los que deban atravesar instancia, se dejen sacar hasta la camisa” (“Calamamdrei, Piero, “Ill proceso como gioco, en Revista di diritto processuale, vol. 5, parte I, Cedam, Padua , 1950, p. 23-51). Y estas referencias vienen a cuenta en virtud de la actitud claramente intimidatoria y amedrentante llevada a cabo en contra la señora abogada en el caso en cuestión  a la cual le fue impedido, por orden del mismo magistrado instructor,  el ingreso  a la morada de la familia Barreiro en momentos en que se llevaba a cabo un  registro domiciliario ordenado por el Tribunal   ocurrido en una instancia anterior y  en procura de obtener material genético en forma forzada ( cepillo de dientes, prendas de vestir, etc.).

47. Y desde lo estrictamente social este tipo de procederes, bien pueden calificarse como antidemocráticos,  al tiempo que violadores del elemental principio de la racionalidad de los actos de gobierno y reñidos, en consecuencia, con  la lógica de un sistema democrático, (arts. 1, 27 y 31 CN)   y por lo tanto merecen en calificativos de  prehistóricos.

48. Saludo al señor Director muy atte.

Guillermo J. Tiscornia
Ex juez en lo Penal Económico
DNI 11.371.779