lunes, 13 de julio de 2015

LA NULIDAD DE LOS JUICIOS A LOS CIVILES Y MILITARES DE LOS ’70

Por Juan D. Amelong (PP) y Alberto E. González (PP) (*)

Con la llegada de Néstor Kirchner al gobierno comenzó también una particular manera de proceder en la política, que habría de otorgarle importantes beneficios políticos y económicos al sector que él eligió como su base de poder.
En un comienzo dos áreas se vieron severamente afectadas por esta política: la justicia y las fuerzas armadas. Asegurado el control político sobre la primera, su pérdida de independencia fue la consecuencia inmediata y ello permitió el encarcelamiento de cientos de ancianos, mujeres y hombres, condenados a penas de muerte encubiertas, acusados de haber cometido delitos de lesa humanidad, pese al insoslayable antecedente del juicio a las Juntas Militares en el que se condenó a los máximos responsables por delitos comunes y con penas menores a las impuestas a sus subordinados, de menor jerarquía y responsabilidad.
Más de 90 jueces y otros funcionarios de ese sector fueron presionados, obligados a renunciar, o perseguidos por el contenido de sus sentencias. Desde ministros de la Corte Suprema, integrantes de la Cámara de Casación, de los Tribunales Orales Federales, hasta fiscales e incluso defensores oficiales, fueron removidos ante la previsible oposición al nuevo criterio de derecho que habría de imponerse.
Un extenso trabajo próximo a publicarse de los autores de este articulo, titulado “Juicios de Venganza”, hace un pormenorizado análisis de las violaciones que se han cometido a partir del momento en que Kirchner dispuso llevar a juicio a civiles y militares que actuaron en la década del ‘70.
Probablemente la mayor violación se haya ejercido sobre el principio de legalidad consagrado en el articulo 18 de la Constitución Nacional, que prohíbe la aplicación retroactiva de la ley penal, además de que el Estado se encuentra obligado por nueve tratados internacionales a respetar dicho principio, dos de los cuales tienen jerarquía constitucional.
No obstante ello, la Corte Suprema dictó sentencia en tres fallos en los casos “Arancibia Clavel”, “Simón” y “Mazzeo”, induciendo posteriormente a los tribunales inferiores a seguir la “Política de Estado” creada por la Corte Suprema y a aplicar la ley penal retroactivamente, al suscribir a los fundamentos de esos fallos.
La violación a este principio se produce cuando el Estado persigue a civiles y militares que actuaron en los ‘70, acusándoles de haber cometido delitos de lesa humanidad, tipo penal que no estaba vigente en el derecho interno en el momento de los hechos.
Para poder materializar la persecución, Kirchner ordenó en 2003 ratificar la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Delitos de Lesa Humanidad celebrada por la ONU 35 años antes. Pero la aplicación de esta Convención a los hechos de los ‘70 era claramente violatoria del principio de legalidad, dado que ésta entró en vigencia a partir de su ratificación en 2003, tal como lo establecen los principios internacionales del derecho, el Art VIII de dicha Convención, el Art 24 inc. 3 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y la comunicación oficial de la ONU que estableció su entrada en vigor a partir del 24 de noviembre de 2003. No obstante, hay tribunales que han dictado sentencia con fundamento en esta Convención, aplicando derecho penal retroactivo y soslayando que por oposición a una norma de ius cogens[1] como el principio de legalidad, dicha Convención es nula, tal como lo establece el Art 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que dice: Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”.
Un año después de haberse ratificado la Convención sobre la imprescriptibilidad, los ministros de la Corte Suprema públicamente presionados por Kirchner, dictaron sentencia en el caso “Arancibia Clavel”, con disidencia de los ministros Fayt, Vázquez y Belluscio, registrándose un inusual cambio de la postura sostenida en varios fallos anteriores por el ministro Petracchi. En este fallo el voto de la mayoría dejó de lado la cuestión de la fecha de su ratificación, y sostuvo [considerando 28 Arancibia Clavel] que el principio de imprescriptibilidad es costumbre internacional imperativa, es decir de ius cogens, vigente desde de la celebración de la Convención sobre imprescriptibilidad.
Consecuentemente, según esta opinión, no se viola el principio de legalidad y en razón de la naturaleza imperativa de la costumbre internacional de carácter general, supuestamente vigente desde tiempo inmemorial, el Estado se encuentra obligado a aplicar la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad independientemente de las previsiones existentes en el derecho interno de nuestro país.
Sin embargo, en este punto surgen dos problemas: el primero es que la imprescriptibilidad debe aplicarse a un tipo penal determinado, en este caso a la conducta típica de los delitos de lasa humanidad. Empero en la época de los hechos, la única tipificación existente era de exclusiva aplicación a los máximos responsables del Eje Europeo de la Segunda Guerra Mundial y estaba prevista únicamente en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg, adjunto al Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945 celebrado por EE.UU., Rusia, Francia y Gran Bretaña, tratado al que la Argentina no adhirió, como tampoco formó parte de las potencias que lo celebraron. Además, todo tipo penal —definición de la conducta prohibida y el monto de la pena— debe encontrarse establecido por ley, previa, escrita y estricta. Dicha ley además, debe estar dictada en idioma nacional, y ese Estatuto nunca fue oficialmente traducido al español. Por ende, aún asumiendo por vía de hipótesis que los delitos de lesa humanidad estaban vigentes en la costumbre internacional y que la Argentina hubiese estado imperativamente obligada, esos delitos no tenían pena alguna en el derecho interno, [Cfr. considerando 8 Petracchi en fallo “Priebke”], por lo cual su aplicación en estos términos viola el principio de legalidad Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege[2]
El segundo problema es que para que la imprescriptibilidad de los delitos de lasa humanidad pueda ser considerada una norma de ius cogens anterior a la Convención sobre la imprescriptibilidad, es decir norma consuetudinaria (costumbre) internacional de carácter general con naturaleza imperativa, ésta debe ser probada. No alcanza con que algún tribunal la invoque, ya que debe ser repetidamente observada en las prácticas de los Estados [Art. 53 de la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados].
Esta situación contrasta con la realidad internacional, lo que puede ser comprobado por: a) las opiniones de los estados expresadas en resoluciones de la ONU, entre otras, E/CN.4l906 y EICN.4SIR 931 en las que se afirma que los delitos, incluidos los de lesa humanidad prescriben en el derecho interno de sus respectivos países; b) el hecho de que el preámbulo de la Convención sobre la imprescriptibilidad reconoce la preocupación de la opinión pública internacional por la prescripción de este tipo de delitos en los estados encargados de celebrar los juicios posteriores a Núremberg. Por lo tanto, si la costumbre internacional con naturaleza de ius cogens surge de la práctica común aceptada y reconocida por la comunidad de estados en su conjunto [Art. 53 de la Convención de Viena] y en los estados los delitos prescribían, es evidente que podría especularse con el hecho de que la costumbre internacional era la prescripción de los delitos, incluidos los de lesa humanidad. Por esa razón fue necesario celebrar, a los fines de extradición [Art. III del texto convencional], una Convención internacional sobre la imprescriptibilidad, estableciendo una diferenciación entre los delitos comunes y los de lesa humanidad y reservando la imprescriptibilidad para estos últimos; c) finalmente, si la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad hubiese sido norma de ius cogens internacional no habría sido necesario celebrar una convención para establecerla; en todo caso una convención que afirmase la norma de ius cogens vigente parece suficiente, ya que el carácter imperativo de una norma de este tenor supera la obligatoriedad que se desprende de los tratados.
Surge claramente de este breve análisis que la Corte Suprema y los tribunales federales han violado el principio de legalidad al aplicar la ley penal retroactivamente, situación expresamente reconocida por el presidente de la Corte Suprema Ricardo Lorenzetti en los fundamentos de la excepcionalidad de la figura [de los delitos de lesa humanidad] expresados en su libro Derechos Humanos Justicia y Reparación al afirmar: …la categoría de crímenes de lesa humanidad es excepcional, lo cual se evidencia también por algunas de sus consecuencias: imprescriptibilidad, imposibiIidad de amnistía y su aplicación retroactiva.
En el contexto de sumisión de los tribunales inferiores a las sentencias de la Corta, originado por la “Política de Estado”, basta que un tribunal afirme arbitrariamente que los delitos comunes por los que se condenó a las Juntas Militares, eran en realidad delitos de lasa humanidad, para que en los actuales juicios se dicten sentencias a prisión perpetua, confinando a ancianos hasta su muerte, tal como lo demuestran las 280 personas ya fallecidas con un promedio de dos muertes por mes.
Lo expuesto nos lleva concluir que los argumentos por los cuales la CSJN asegura que no se viole el principio de legalidad son falsos, lo que constituye causa suficiente para declarar la nulidad de los juicios fundados en dicha argumentación. Los delitos imputados están prescriptos y los jueces debieron decretar tal condición de oficio, manteniendo su independencia de criterio sin incurrir en indebida obediencia a la política impuesta por el Presidente de la Corte Suprema, de acuerdo con lo que este expresó en su libro “El arte de hacer justicia”.
Resulta entonces, que las conductas de ciertos funcionarios y querellantes al jactarse de que es el único país del mundo que juzga a los imputados de violar los derechos humanos, aplicando retroactivamente la imprescriptibilidad, conjuntamente con una costumbre internacional imperativa es una incongruencia por auto contradicción; pues si es “único” no es una práctica generalizada de los estados, por lo tanto no es “derecho imperativo”.
Lo obrado por la justicia federal no sólo seria susceptible de ser encuadrado en la figurada prevaricato de juez sino también en los términos del articulo 7 inciso 1, “e” del Estatuto de Roma, que prevé como delito de lesa humanidad la encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional, tal como el principio de legalidad. Realizada conforme a una “Política de Estado”, públicamente reconocida por el presidente de la Corte Suprema, razón por la cual la fiscalía de la Corte Penal Internacional abrió el expediente OTP-CR-407/13 con el caso argentino, en el que se encuentran denunciados los funcionarios de la justicia federal que participaron de los juicios da venganza.
(*) Artículo publicado en el semanario “Te cuento… La Semana” – Año I Nº 42 del 15 de Febrero del 2015 (Semanario de los Presos Políticos del Complejo Penitenciario Federal II de Marcos Paz). Los autores editarán próximamente “Los Juicios de Venganza” en dos tomos.


[1] Ius cogens o, menos frecuentemente, jus cogens, es una locución latina empleada en el ámbito del Derecho internacional público para hacer referencia a aquellas normas de Derecho imperativo o perentorio que son imperativas, esto es, no admiten ni la exclusión ni la alteración de su contenido, de tal modo que cualquier acto que sea contrario al mismo será declarado como nulo. Con el ius cogens se pretende amparar los intereses colectivos fundamentales de todo el grupo social, por lo que se explica que esta clase de normas se encuentren en una posición jerárquica superior con respecto al resto de disposiciones del ordenamiento. Se contraponen a las normas de derecho dispositivo.
[2] Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege es una frase en latín, que se traduce como "Ningún delito, ninguna pena sin ley previa", utilizada en Derecho penal para expresar el principio de que, para que una conducta sea calificada como delito, debe estar establecida como tal y con anterioridad a la realización de esa conducta.