sábado, 12 de noviembre de 2016

MEDIDAS DE EXCEPCIONALIDAD DEL GOBIERNO ARGENTINO: LA NECESIDAD DE TENER

Por Mario Sandoval[1]1

En un reciente artículo bajo el título “El escándalo jurídico”[2], Raúl Zaffaroni, recuerda que “Nadie nunca ejerció un poder represivo arbitrario en el mundo sin invocar la “necesidad” y la “excepción”, y reconoce que “…somos todos los argentinos quienes cargamos con el baldón de tener prisioneros políticos”. El autor de esas afirmaciones sabe de lo habla porque fue uno de los artífices de la inseguridad jurídica en la Argentina que desde 2003, utiliza la excepcionalidad como procedimiento ilegal para perseguir, enjuiciar y encarcelar los (hasta la fecha) 2500 prisioneros políticos. Hombres y mujeres representando todas las actividades socio-profesionales, que en los años 70’, al servicio del Estado o en sus actividades privadas, defendieron y protegieron de los ataques terroristas, las instituciones nacionales y la sociedad, hoy son víctimas del abuso del Estado.

El ex miembro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), “se asombró” con la lectura de una sentencia brasileña del Tribunal Federal Regional de la 4ª Región porque se permiten excepciones a las normas que establecen garantías constitucionales, cuando él mismo como ministro de la Corte, fue un defensor visceral, de los principios que hoy se asombra. En el ejercicio de sus funciones se destacó como un fiel representante del juez Roland Freisler[3] y garante del principio de estado de excepción de Carl Schmitt[4].

Recordando, que para ese jurista alemán, defensor del art. 48 de la Constitución de Weimar, el poder real se descubre en la situación de excepción, según quién conserve la capacidad de decisión, y no de acuerdo con la atribución constitucional de poderes.

Así, afirmaba en 1922: “Soberano es quien decide el estado de excepción”[5]. Para luego agregar que: “El caso excepcional, el que no está previsto en el orden jurídico vigente, puede a lo sumo ser calificado como caso de extrema necesidad, de peligro para la existencia del Estado o de otra manera análoga, pero no se puede delimitar rigurosamente...Ni se puede señalar con claridad cuándo un caso es de necesidad…”[6].

En 1921, ya había mencionado que: “La dictadura es un estado de excepción…La Dictadura es en realidad una historia de la "situación excepcional"[7],

Este principio, considerado una jurisprudencia para la ilegalidad, recibió rápidamente la crítica de académicos alemanes de la época.

En ese mismo periodo, Karl Loewenstein[8], constitucionalista reconocido e inspirador de la doctrina de la democracia militante, desde una perspectiva positivista y legalismo integral se opuso desde 1922, en numerosas publicaciones, a la tesis de Schmitt, a la vez sobre los límites inherentes al poder de revisión de la Constitución de Weismar (art.76) y sobre el estado de excepción (art.48), que lo considera inconstitucional porque la excepcionalidad por parte del soberano determina la suspensión de los sietes derechos fundamentales más importantes[9], precisando así que:

“Los poderes de excepción tomaron corrientemente la forma de decretos de necesidad, ocupando el lugar de la legislación ordinaria. Ni el parlamento, ni los tribunales podían controlar la justificación de las medidas tomadas; ni tampoco la conveniencia de las medidas tomadas; los poderes en cuestión no estaban ni temporal ni materialmente limitados. Durante la duración de este periodo podían ser suspendidos los siete derechos fundamentales más importantes…”[10].

Tomando la referencia de Schmitt, en el caso argentino, ese poder lo ejerció la Corte Suprema de Justicia de la Nación quien decidió la excepción, como manifestación de voluntad del Presidente de la Republica, dejando de lado la legalidad constitucional. Desde ese momento, la falacia de la excepcionalidad es aplicada en todas las etapas procesales contra los únicos y verdaderos Prisioneros/Presos Políticos, en las decisiones administrativas, en los argumentos políticos-jurídicos. Zaffaroni participó activamente a esa ilegalidad y a la emergencia de una rigurosa y permanente inseguridad jurídica.

¿Cuál era la supuesta amenaza para la existencia del Estado, el caso de extrema necesidad y la realidad empírica, que llevó a la CSJN y al gobierno de tomar medidas de excepcionalidad en violación a las garantías constitucionales, del estado de derecho, las obligaciones positivas, tratados y convenciones que son de aplicaciones obligatorias para la Argentina? Zaffaroni, por las funciones ejercidas, legalizó todos los principios de excepción sabiendo que eran ilegales y violatorias de los derechos humanos.

Es una pena que la admiración por Schmitt de la parte de Zaffaroni le impide comentar y comparar, la importante contribución de Loewenstein como defensor de la constitución, de los derechos fundamentales y de haber realizado una publicación sobre la Argentina.[11] La referencia a Schmitt es permanente en todas las publicaciones de Zaffaroni, por ejemplo, afirmando que: “Las decisiones estructurales actuales asumen en la práctica la forma pre moderna definida por Carl Schmitt, o sea, se limitan al mero ejercicio del poder de señalar al enemigo para destruirlo o reducirlo a la impotencia total….El enemigo no merece el trato de persona…”[12], cuando el concepto amigo-enemigo se adapta más al ámbito de las relaciones internacionales que al penal.

La posición del profesor emérito de la Universidad de Buenos Aires es confusa porque observando la defensa por ciertos casos como los mencionados en el artículo y pese a declarar que: “….La ley penal no puede ser retroactiva…”, que “El crimen de lesa humanidad no es pretexto para las excepcionalidades….”, o “Cuando se invoca la excepcionalidad, cuando las condenas son pronunciadas sin respeto cuidadoso del derecho de defensa, cuando se imponen por una ley retroactiva, no tienen legitimidad…”[13], continua siendo un ferviente defensor de las excepcionalidades en los mal llamados crímenes de lesa humanidad aplicadas a los prisioneros/presos políticos.

Finalmente, el razonamiento del autor del artículo de página 12, es de un silogismo irreprochable porque desde su legitimidad de ex ministro de la CSJN, ex profesor universitario, actual juez de la corte IDH, afirma, confirma y reconoce, una situación que el poder judicial, el gobierno y los supuestos defensores de los derechos humanos en Argentina, niegan en forma permanente:

·       la utilización por parte de la justicia de la excepcionalidad no solo carece de legitimidad y de legalidad, sino que en realidad es una fascinación revanchista, una conducta de venganza, donde no se puede ocultar esos métodos.

·       existen prisioneros/presos políticos producto de procedimientos de excepción.

·       durante el gobierno de los Kirchner existió un poder represivo, arbitrario, que invocando una supuesta e ignorada necesidad y excepción, provoca presos políticos, donde “…todos afirmaron hipócritamente que actuaban legitimados por la urgencia de salvar valores superiores ante la amenaza de males de extrema gravedad…”.

·       la excepcionalidad es inconstitucional, viola los derechos fundamentales, los principios de legalidad, de no retroactividad, de la prescripción, las convenciones y tratados integrados a la Constitución Nacional.

·       el gobierno del Presidente Macri continúa con la nefasta excepcionalidad iniciada en 2003.



Pero lo más sorprendente es que como ex miembro de la CSJN, Eugenio Zaffaroni favoreció activamente la excepcionalidad con sus consecuencias jurídicas hacia numerosas personas que hoy están ilegalmente en las cárceles de la Nación.

Paris, 11 noviembre 2016,
Prof. Mario Sandoval





[1] Mario Sandoval, francés, nació en Buenos Aires. Formación y actividades en ciencias políticas, filosofía, habiendo ocupado funciones en los sectores públicos y privados, la docencia superior y consultorías, a nivel nacional e internacional, en los campos de las relaciones internacionales, la geopolítica. Regularmente participa a conferencias, asesorías, publicaciones coloquios a nivel internacional. Miembro de centros de investigaciones, asociaciones multidisciplinarias.
[2] El escándalo jurídico, E. Raúl Zaffaroni, 30 octubre 2016 http://www.pagina12.com.ar/diario/contratapa/13-313021-2016-10-30.html

[3] Roland Freisler, juez del horror, (30 octubre1883 / 03 febero1945), presidente del tribunal del pueblo durante el periodo del III Reich.
[4] Carl Schmitt jurista y filósofo alemán (11 julio1888 / 07abril1985), miembro del partido nacionalsocialista.
[5] Carl Schmitt utiliza indiferentemente diversos términos: Estado de excepción, estado de urgencia, estado de excepción, caso de excepción, caso excepcional, estado de urgencia, caso de necesidad, caso de urgencia

[6] Carl Schmitt in Teología Política, página 14, Ed. Trotta, 2009:
[7] Carl Schmitt in La dictadura, Ed. Revista de Occidente, Madrid, 1968, https://ia601306.us.archive.org/35/items/SCHMITTCarl.
[8] Karl Loewenstein 09 noviembre 1891- 10 julio1973, constitucionalista, filósofo alemán, forzado al exilio en 1933 por el nazismo, junto a otros académicos judíos. Realizó numerosas publicaciones desde 1922-1933 en Alemania, posteriormente en USA y Europa.
[9] Los derechos fundamentes previstos en los artículos 114, 115, 117, 118, 123, 124 y 153 de la Constitución de Weimar, fueron suspendidos por decreto del 27 febrero 1933, hasta 1945.
[10] Karl Lowenstein in Teoría de la Constitución, Ed. Ariel, 1979 (paginas 170-71, 278-79, 288-89, 518-19, 582-83)
[11] Legislation against Subversive Activities in Argentina. Karl Loewenstein Harvard Law Review Vol. 56, No. 8 (Jul., 1943), pp. 1261-1306. Karl Loewenstein enviado especial en la Argentina por el gobierno de los Estados Unidos, periodo 1941-1942.
[12] 12 Eugenio Zaffaroni in El enemigo en el derecho penal, Editorial Ediar, 2006, página 17.
[13] “El juicio en ausencia de ninguna manera es posible” http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-291972-2016-02-07.html.