JUICIO DE SAN LUIS INTERPONEN RECUSACIÓN

Excmo. Tribunal Oral:

        Santiago Bahamondes y Ramiro Dillon, defensores públicos oficiales ad-hoc, con intervención en la causa nro. 96002460/2012, caratulada “Menéndez Luciano Benjamín y otros”, del registro del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de San Luis, en representación de nuestros asistidos,  a V.E. respetuosamente dicen:

        I.- Que de conformidad con lo estipulado por el Código Procesal Penal de la Nación en sus artículos 55 y 60, segundo párrafo, venimos por este medio a recusar a los miembros del Tribunal.

        Desde hace un tiempo nuestros asistidos vienen advirtiendo un trato discriminatorio por parte del tribunal. Se trataba de hechos que quizás considerados aisladamente no alcanzaban para fundar una recusación. Sin embargo, lo sucedido el día 6 de marzo ya es de por sí una circunstancia generadora de temor de parcialidad, máxime sumado a los anteriores episodios que aquí se relatarán y que tienen una matriz común: los cambios abruptos de criterio y las decisiones arbitrarias que perjudican a la defensa y traslucen una opción de los juzgadores por beneficiar la tesis de la condena.

        Es que el 6 de marzo se cambió nuevamente y por tercera vez, el criterio adoptado por el tribunal en perjuicio de la defensa. En efecto, se habilitó nuevamente la incorporación por lectura de las declaraciones testimoniales prestadas en la instrucción.

        Esto y las demás circunstancias que traemos a colación, ha provocado en nuestros pupilos un fundado temor de parcialidad que se torna agravio real y concreto en la indefensión que ello provoca.

        Todo ello en franca y directa violación del derecho de defensa en juicio, a la garantía a ser juzgado por un juez imparcial, al juez natural y en consecuencia, del debido proceso legal (arts. 16 y 18 CN,  8.1. CADH, art. 10 DUDH, art. 14.1. PIDCyP y art. 26 DADDH).

        II.- En este acápite relataremos algunas circunstancias que se fueron sucediendo durante el debate oral  que permiten fundar la recusación intentada. Presentaremos los hechos y haremos consideraciones acerca de ellos para luego relacionar todo lo expuesto con la garantía a ser juzgado por un juez imparcial.

        a) El tribunal puede preguntar por personas no imputadas en la causa -para poder imputarlas-, la defensa no.

        En la sesión del día 20 de noviembre esta defensa preguntó al testigo que estaba deponiendo por una persona que él mismo había nombrado. La pregunta fue impedida por el propio presidente del tribunal sin intervención de las partes, aduciendo que dicha persona no estaba imputada en el juicio. La abrupta interrupción dejó descolocada a esta defensa que continuó el interrogatorio por otro camino.

        Minutos después y frente a una pregunta de uno de los vocales del tribunal sobre personas que tampoco estaban imputados, esta defensa se opuso invocando la decisión anterior de quien ese día presidía la audiencia. El resultado fue, esta vez, opuesto. Es que el presidente del tribunal permitió esa pregunta y todas las demás que en lo sucesivo y durante muchísimas audiencias se hicieron por parte de la fiscalía, la querella y los propios vocales del tribunal sobre personas no imputadas –un ex obispo y magistrados federales de aquélla época-.

        Lo importante de la anécdota no es solo el abrupto cambio de criterio en tan solo unos minutos, sino el sistemático interrogatorio de uno de los vocales del tribunal –también de la fiscalía y la querella-, con relación a una persona no imputada, con claras intenciones de generar prueba en su contra. Esa actitud demuestra un compromiso con la persecución de los hechos sucedidos durante la dictadura militar, impropia de un magistrado que está, justamente, juzgando esos hechos. Si bien la actitud fue tomada fundamentalmente por un miembro del tribunal que actualmente ha renunciado a su integración, lo importante es que su actitud fue sistemáticamente avalada por sus pares, como lo acredita la anécdota expuesta. Ello habilita a transferirles el invocado temor de parcialidad (ver video 1026.avi del 20 de noviembre, minutos 37:48 y 43:19).

        b) Leemos las actas o no las leemos. Depende a quien le conviene.

        Lo sucedido con la lectura de las actas de procedimiento es otra muestra del favor a la acusación por parte de los magistrados. En la sesión del día 26 de noviembre, durante el testimonio de la Sra. Catalina Garraza –víctima de autos-, las defensas solicitaron la lectura de un acta de allanamiento de la que surgía el secuestro de armas y municiones. Es que el procedimiento realizado en el domicilio en el que había sido detenida la Sra. Garraza y miembros de su familia, había quedado reflejado en un sumario que luego dio lugar a un proceso penal. El acta donde constó el primer allanamiento de la vivienda, decía que se habían secuestrado enterrados en el jardín diversos objetos, entre ellos armas y municiones. Luego había otra acta posterior donde se decía que se había vuelto a ir al lugar para secuestrar una máquina de escribir.

        El episodio de la lectura de esos documentos, similar a una comedia de enredos, puede verse en el video del 26 de noviembre, 1046.avi, a partir del minuto 53.

        La lectura, hecha por el presidente del tribunal, comenzó por actas posteriores a la que reflejaba el secuestro de las armas. Hubo que señalar en varias ocasiones qué acta requería la defensa –aun cuando entendemos que era para todos evidente a cuál nos referíamos-.

        La lectura fue acompañada por reiteradas referencias a que se leía lo que surgía del acta y que eso no necesariamente revelaba la realidad de los hechos.

        Frente a una objeción de la fiscalía, la presidencia incluso llegó a señalar el camino procesal correcto para la oposición. La oposición fue, en un primer momento, rechazada por el tribunal. Ese primer rechazo no impidió que minutos después se permitiera una nueva objeción sobre el punto que, en definitiva, hizo variar el criterio antes tomado.

        Amén de ello, con una de las actas se llegó incluso a tergiversar los tiempos verbales de modo tal que parecía surgir del documento que las armas habían sido halladas en un segundo allanamiento realizado en el domicilio. En efecto del audio surge que el magistrado lee del acta lo siguiente: “se encuentra constituido nuevamente [lo acentúa en la lectura] en el domicilio… y se procede al secuestro de gran cantidad –dice el acta- [agrega el magistrado] de municiones y otros elementos y en esta oportunidad…”. Al advertir el cambio verbal, la defensa tuvo que intervenir leyendo lo que realmente surge del acta donde decía “consta en el acta anterior en la que se procediera al secuestro de gran cantidad de municiones…”.

        Cuando se comenzó con la lectura del acta pertinente y luego de las ya expuestas objeciones por parte del presidente a la confiabilidad de lo que allí se consignaba, se llegó por fin al momento en que debía leerse lo que allí se secuestró. En ese momento el presidente frenó la lectura y solo dijo: “y aquí comienza la descripción de lo que aquí se dice que se encuentra y secuestra”. Luego de una intervención del fiscal el presidente siguió sin leer la parte pertinente y pretendió concluir diciendo, “al final, si estamos de acuerdo las partes, está la aclaración de una firma, Pedro José Garraza…”. Frente a la insistencia de esta defensa de que se lea lo que se había secuestrado, nuevamente el presidente objetó que era “lo que surge que dice el acta que se secuestra”. A continuación y pese a que hasta allí había leído todo él, solicitó a la Secretaria que continuara con la lectura. Lo cierto es que ante una nueva objeción de la fiscalía el tribunal resolvió no continuar con la lectura y determinó como nueva regla que se iban a leer las actas o declaraciones testimoniales en las que tengan incidencia directa o hayan intervenido los testigos que estén deponiendo ante el Tribunal y que el resto de las actas y testimoniales que no estén relacionadas con el testigo o suscripta la documental con su firma, se tendrán presente a conocimiento de las partes para su posterior valoración (la decisión aparece en el video 1051.avi de ese mismo día).

        Eso no impidió que con posterioridad el tribunal pretendiera leer actas que no habían sido firmadas por los testigos. Y lo hizo sin petición de parte alguna, esto es, en el uso de sus capacidades –inconstitucionales a nuestro criterio- de interrogación de testigos. La defensa debió oponerse haciéndosele lugar (para situaciones como la presente ver 1076.avi del día 27 de noviembre, a partir del minuto 36).

        Lo importante de estas situaciones no es –solo- el abrupto cambio de criterio –incluso con minutos de diferencia y decisiones firmes-, sino el momento y el contexto en que se hizo. Veamos, hasta que sucedió la situación del acta de allanamiento durante el testimonio de Catalina Garraza no hubo problemas con las lecturas; mas en un caso que podía beneficiar a la defensa se cambió de criterio, pretendiéndose dejarlo de lado –nuevamente por parte del tribunal y sin petición de parte-, cuando había algo que podía beneficiar la tesis acusadora. Para quien no conoce el expediente las intervenciones y preguntas de los jueces, las lecturas etc., pueden parecer inocentes. Y es cierto que en muchas ocasiones lo son pues los magistrados persiguen interiorizare de los hechos. Sin embargo, hay ocasiones donde la búsqueda de confirmar a toda costa la tesis acusadora, esto es, incluso no respetando decisiones tomadas con anterioridad por ellos mismos, aparece evidente para alguien que conoce mínimamente el expediente. Claramente lo viven así los imputados que están al tanto de sus situaciones procesales.

        Una de las primeras utilizaciones de actas y testimoniales con un neto criterio de cargo había aparecido al inicio del juicio durante la testimonial de la Sra. Ana María Garraza –hermana de la anterior-. En aquella ocasión uno de los miembros del tribunal, con la intención de que la testigo recordara nombres de los imputados, utilizó la testimonial prestada durante el año 1986 por uno de ellos. La oposición de la defensa no tuvo favorable acogida pese a que la lectura siquiera entraba dentro de aquellas habilitadas por la ley (v. video 976.avi del 13 de noviembre, a partir del 1:12:20).

        En dicha ocasión no hubo problema alguno con su lectura, sobre todo porque servía para demostrar los hechos de la acusación. El tiempo y las circunstancias, como se verá, hicieron cambiar varias veces esa prodigalidad.

        c) La instigación al escarnio público. El olvido de la presunción de inocencia y la tergiversación de la prisión preventiva.

        Otro indicio de la ausencia de equilibrio para con las partes de los juzgadores, se dio durante la testimonial de la Sra. Lucy Beatriz María. Es que el tribunal no solo permitió sino que alentó a la testigo a que se dirigiera directamente al imputado diciéndole: párese y señálelo”, animándola el presidente del tribunal al advertir que la testigo-víctima quería dirigirse a uno de los imputados, “acérquese, Señora”, le dijo a continuación.

        Con esa venia, la Sra. María pudo durante varios minutos aleccionar al imputado y reprocharlo, desnaturalizando así la esencia de un juicio oral criminal y todas las obligaciones que un imputado, como ciudadano, tiene que soportar frente a la sospecha de la comisión de un ilícito. Es que las facultades que tiene el Estado de mantener en prisión preventiva y obligar a una persona a estar en un juicio criminal, hallan gran parte de su justificación en la necesidad de la defensa –vaya paradoja-. Solo por eso una persona está obligada a soportar la prisión preventiva. Aprovechar la ocasión para que un testigo recrimine al imputado implica un abuso de esas facultades estatales que, en la ocasión, el tribunal alentó y solo impidió tardíamente por intervención de la defensa. La situación implicó además, la imposición de una pena infamante no prevista por las normas y con antelación al juzgamiento, todo ello en perjuicio de la presunción de inocencia.

        El episodio puede verse en el minuto 21:23 del archivo 1106.avi del día 6 de diciembre.

        d) Hoy por mí, mañana por mí y pasado también por mí –y la querella y la fiscalía-. Los abruptos cambios de criterio en materia de lectura de testimoniales anteriores.

        En un juicio oral y público que investiga la comisión de delitos de lesa humanidad, la prueba testimonial que se va reproduciendo en el debate resulta fundamental, y es prueba inequívocamente dirimente, por cuanto es el género principal utilizado para la reconstrucción de los hechos pretéritos que son objeto del proceso.

        En ese orden, es común que los testigos no sean contestes con sus declaraciones anteriores, prestadas en la instrucción. Razones de edad, el tiempo transcurrido y quizás, las forma en que se interroga en dichas ocasiones, pueden explicar esos fenómenos.

        Haciendo una excepción al principio de oralidad e inmediatez del juicio oral, el Tribunal hizo originalmente aplicación del inciso 2° del artículo 391 del CPPN que habilita la lectura de las actas de la instrucción “cuando se tratare de demostrar contradicciones o variaciones entre ellas y las prestadas en el debate, o fuere necesario para ayudar la memoria del testigo”.

        El 27 de noviembre, durante la testimonial del Sr. Correa, la defensa planteó que no se leyeran más testimoniales prestadas durante la instrucción pues ello era incompatible con la oralidad. El tribunal no hizo lugar y siguió avalando dicha práctica frecuentemente utilizada por los acusadores para suplir la memoria de los testigos (ver video del 27 de noviembre 1071.avi en la hora 1:04:22).

        En igual sentido se advierte del audio de la audiencia de debate  de fecha 6 de diciembre de 2013 -pasado al acta nro. 10-, cuando surgieron contradicciones en los dichos de la testigo Ahída Alfonso respecto de sus declaraciones anteriores. Entonces el Sr. Fiscal Dr. Cristian Rachid solicitó la lectura de la declaración de fs. 2938/9 a lo que el Presidente del Tribunal, Dr. Marcelo Alvero hizo lugar, aclarándose entonces las eventuales diferencias.

        Por su parte, el testigo Víctor Fernández también incurrió en contradicciones respecto de sus anteriores dichos, conforme surge del audio de la audiencia de debate de fecha 6 de febrero del año en curso –pasada al acta nro. 14-, ocasión en la que la presidencia del Tribunal, a cargo también del Dr. Alvero, autorizó entonces la lectura del acta de fs. 1697 y de las actas de debate e instrucción del expediente 1914, caratulado “Fiochetti”, que ya tuviera condena por delitos de lesa humanidad en esta ciudad.

        Sin embargo, el 7 de febrero de 2014 sucedió algo inesperado. Ese día depuso la testigo Cristina Lucía Lohaiza, esposa de una de las víctimas del proceso quien, además, habría estado detenida por unas horas en la casa central de la policía provincial. En aquella ocasión declaró de forma diametralmente opuesta a lo que surgía de una testimonial anterior que claramente beneficiaba a nuestros asistidos.
        Cuando esta defensa introdujo la petición de leer las actas testimoniales anteriores para que aclarara la contradicción, el entonces presidente del Tribunal Dr. Oscar Alberto Hergott decidió intempestivamente no hacer lugar a ninguna declaración anterior de los testigos, “ni de los años ochenta, ni de los noventa ni del año dos mil”. Lo hizo además, antes de que esta parte siquiera identificara el testimonio que pretendía confrontar, lo que demuestra el claro conocimiento por parte del magistrado de la fecha de la testimonial y su contenido.

        Ante la sorpresa de esta Defensa Pública, que interrogó al respetable magistrado por este repentino viraje en la incorporación de las actas, dijo el presidente que así se decidía “porque lo digo yo”. Además, frente a la reposición de la defensa el tribunal por unanimidad decidió confirmar el nuevo criterio.

        Así, pues, se modificó el criterio que venía siguiéndose, con harta frecuencia en perjuicio de la Defensa y al que nos habíamos opuesto en su oportunidad sin suerte. Se lo hizo en contra de la regla del inciso 2do. del artículo 391 del CPPN que hasta el momento –nos guste o no-, se venía aplicando, sin explicar el porqué. Vale aclarar que la Fiscalía y los querellantes no hicieron ese día ningún reclamo por el resguardo de la legalidad en tal sentido.

        El día 20 de febrero de 2013, prestó declaración en el debate el policía lujanino Celso Clemente Riquelme. Frente a las contradicciones entre su exposición y sus anteriores declaraciones, los acusadores pretendieron leer sus testimoniales anteriores solicitando al Tribunal, presidido ese día por el Dr. Héctor F. Cortés, la lectura de las actas de la instrucción.
        Sin perjuicio de remitirnos al contenido del audio de la audiencia de debate de ese día, a continuación transcribiremos el contenido del acta nro. 16, en cuanto refleja lo sucedido en la sala:

        “Fiscalía solicita se de lectura a declaraciones anteriores. El Dr. Bahamondes, Defensor Oficial, dice que no se deben dar lectura a las declaraciones atento a lo que el Tribunal dispuso en la última audiencia. Presidencia dispone que el testigo Riquelme se retire de la sala y permanezca en la sala de testigos mientras se resuelve el planteo efectuado por el Dr. Bahamondes. Presidencia ante los dichos de la Defensa dice que no es el momento de incorporar documentación, simplemente es hacer reconocer la firma del testigo. El Dr. Bahamondes expresa que le llama la atención la firmeza de la decisión de la audiencia anterior del Tribunal y que ahora se dispone permitir la lectura de las declaraciones, esto afecta la estrategia de la defensa, estos cambios de criterios abruptos lo perjudican, deja planteado que se mantenga el criterio del Tribunal adoptado en la audiencia anterior, Fiscalía que pregunte en base a lo que dijo en una declaración anterior. Fiscalía toma la palabra y expresa que mantiene su posición planteada al comienzo del debate, que se cumpla lo dispuesto en el art. 391 del CPPN, sobre todo, donde hay responsabilidad penal en juego. La querella a su turno expresa que hay que hacerle reconocer las firmas y marcar las contradicciones, en cada caso. Presidencia dispone que se señale los puntos concretos de la contradicción, a lo que el Dr. Ramiro Dillon dice que se va oponer a la lectura de las declaraciones. Presidencia dispone convocar nuevamente al testigo Riquelme, para que se le exhiban: fs. 1299/1300 el testigo reconoce su firma; fs. 905 y vta. reconoce su firma, fs. 1115 y vta. reconoce su firma, fs. 10049 y vta. reconoce su firma. Fiscalía hace referencia a las contradicciones de fs. 1299/1300, sobre las contradicciones expresadas por Fiscalía el testigo deponente, dice que no recuerda, que en la calle puede ser que la haya encontrado a la madre de Chacón pero que la saludo y nada más, que en la comisaría no la vio. El Dr. Dillon se opone a la pregunta. El Dr. Bahamondes dice que no hay diferencia entre las preguntas que se hacen y la lectura de la declaración del testigo. El testigo niega rotundamente haber visto a la Sra. madre de Chacón en la comisaría, la Defensa se opone a la pregunta que es lo mismo a lo que la misma Presidencia dispuso en contrario. Fiscalía expresa que insalvablemente aparece una divergencia, Bahamondes dijo que con la testigo esposa de Oliveras (léase Lohaiza) sucedió lo mismo y ni siquiera se le permitió reconocer la firma, que el criterio de Presidencia era que había que estar a la memoria fresca del testigo en el día de su comparencia, por lo que no se puede discriminar el tratamiento de los testigos, Fiscalía expresa en contraposición, solicitando la lectura en base al art. 391 del CPPN, adelantando desde ya que deja planteado el recurso de reposición, el Tribunal decide en pleno que se ha agotado el interrogatorio, el Dr. Rachid solicita se deje constancia. Presidencia dispone mantener el criterio de la audiencia anterior, sobre lo que el testigo recuerda, continuando el interrogatorio al testigo”.

        Del audio además, surgen claramente todas las oposiciones que tuvo que hacer la defensa para evitar que se utilizaran las declaraciones anteriores. La intensa discusión a que dio lugar el tribunal, presagiaba que la decisión iba a ser modificada en la primera oportunidad que lo ameritase.

        Así las cosas, llegamos a la audiencia del día 6 de marzo del año en curso, ocasión en la que se recibió declaración testimonial a Antonio Lucero, testigo policial y víctima también de los hechos investigados, pues fue detenido el 24 de marzo en Villa Mercedes y trasladado a San Luis donde permaneció unos quince días.

        Presidido ahora por el Dr. Hergott, y frente a las contradicciones que verificaba la fiscalía, el mismo magistrado introdujo la cuestión de que se lea al testigo el acta de la instrucción, para refrescarle la memoria pero previo a reiterarle que, de seguir existiendo una diferencia entre su memoria actual y sus dichos anteriores, sería imputado por el delito de falso testimonio.

        No resulta difícil sospechar que este repentino, deliberado y autónomo cambio de criterio perjudicó a la Defensa, por cuanto concretamente de la testimonial prestada ante fiscalía –que no había sido controlada por la defensa- surgía que había hecho referencia a la presencia de uno de nuestros defendidos al momento de su detención, pero llegado al debate manifestó no recordarlo.

        Frente al comienzo de la lectura del acta testimonial por parte del propio magistrado nos opusimos, alegando la flagrante arbitrariedad que se evidenciaba en las decisiones del Dr. Hergott, disponiendo por sí la incorporación por lectura de actas anteriores cuando beneficiaban a los acusadores y negándola cuando beneficiaba a las defensas. El juez rechazó toda oposición, nuevamente sin ningún fundamento lógico ni mucho menos razonable.

        Interpuesto el recurso de reposición pertinente, el Tribunal en pleno proveyó no hacer lugar a la oposición de esta Defensa Pública con el siguiente decreto:

        “A fin de resolver la oposición formulada, el Tribunal recuerda a las partes la plena vigencia del art. 391, inc. 2 del CPPN. En virtud de ello, frente a contradicciones o variaciones entre testimonios escritos y aquellos prestados en el juicio o para ayudar la memoria, corresponde la aclaración del testigo, sea para rectificada o ratificar la verdad de los hechos de acuerdo a sus sentidos.

        Cabe recordar que en la anterior ocasión la lectura se restringió ya que se trataba de un testigo víctima y/o piezas de muy antigua data, circunstancia que no se da en el presente, habida cuenta que se trata de un testimonio del año 2007.

        Frente a esto corresponde su lectura para evitar que el testigo incurra en falso testimonio y dar razón de sus dichos en aras de esclarecer los hechos materia de debate, razón por la cual se rechaza la reposición de la defensa” (cfr. audio de la audiencia de debate de fecha 6 de marzo del año en curso).

          Sobre lo decidido, solo podemos mencionar que el Sr. Lucero era tanto o más víctima que Lohaiza –donde se produjo el primer cambio de criterio-, pues había estado detenido por mucho más tiempo.

        Precisamente, en relación al tiempo transcurrido no alcanzamos a entender cómo puede influir ello en la interpretación del artículo, cuya plena vigencia nos recordó el tribunal luego de haberlo dejado de lado por un tiempo sin declaración de inconstitucionalidad. Por el contrario, una testimonial más antigua –esto es, más cercana a los hechos-, aparecería como más fidedigna de lo sucedido que una también vieja –del 2007 a esta parte pasaron 7 años-, pero alejada de los hechos.

        Nuevamente no se puede concluir en otra cosa que no sea que los cambios están dictados más que por cuestiones jurídicas, por razones de conveniencia relacionadas con la demostración de los hechos tal como los presentan los acusadores.

        ¿Qué dirían sino los acusadores si se hubiera impedido desde un principio la lectura de testimoniales prestadas durante la instrucción; se hubiera dejado de lado dicho criterio para que la defensa pudiera confrontar los dichos de la Sra. Lohaiza y se hubiera vuelto a impedir su utilización con el testigo Lucero?

        Por alguna razón que desconocemos, es evidente que para los jueces es más fácil practicar la arbitrariedad contra la defensa que contra los acusadores.

        En este contexto y dado como se conducen los procedimientos, es fácil colegir que nuestros asistidos sientan que no están frente a un tribunal que va a juzgarlos de modo imparcial.

        III.- De los hechos expuestos surge la arbitraria actitud del Tribunal, primeramente encabezada por el magistrado Hergott, pero luego asumida por los jueces en pleno, de beneficiar a una de las partes, vale decir, la acusadora, y perjudicar a la defensa en la aplicación de la excepción legal prevista en el artículo 391, 2do. párrafo, del CPPN.

        Esto, sumado a todo lo anterior, es lo que funda esta recusación por cuanto no fue el Tribunal en su función jurisdiccional que decidió arbitrariamente la cuestión –lo que de suyo también sería una causal de agravio real-, sino que fueron los mismos jueces los que asumieron la pretensión acusadora y la beneficiaron haciendo abuso de su autoridad y ministerio.

        La Defensa Pública no puede ejercerse eficazmente si no se cuenta con un mínimo estándar de igualdad de armas entre la fiscalía y los querellantes; pero en el caso, máximamente se viola dicho principio por cuanto no se verifica en la arbitrariedad de una decisión sino en la directa asunción que el Tribunal hiciera de la pretensión de una de las partes en perjuicio de la más débil, es decir, de esta defensa.

        El agravio generado resulta evidente, de momento que los imputados observan el modo en que son señalados por los testigos del debate por aplicación de una táctica arbitraria de aplicación de la ley, tendiente a hacerse efectiva si se los imputa y a omitirse si los beneficia.

        Ello genera, obviamente, un legítimo temor de parcialidad, ya que los jueces demuestran en el ejercicio de su función un verdadero prejuicio, cayendo de ese modo en la causal de prejuzgamiento. Algunas de sus conductas además, permiten inferir una enemistad manifiesta.

        Para ilustrar este concepto, se ha dicho que la causal de prejuzgamiento “se configura cuando el juez formula, con anticipación al momento de la sentencia, una declaración en forma precisa y fundada sobre el mérito del proceso, o bien cuando sus expresiones permiten deducir su actuación futura por haber anticipado su criterio, de manera tal que las partes alcanzan el conocimiento de la solución que dará al litigio por una vía que no es la prevista por la ley en garantía de los derechos comprometidos” .

        En la misma inteligencia se sostuvo que “se ha vuelto a aceptar que las manifestaciones vertidas judicialmente pero con antelación configuran esta causal” .

        También se indicó que “la causal de prejuzgamiento que autoriza la recusación del juez se manifiesta cuando el magistrado anticipa indebidamente su opinión sobre el fondo de la causa, realizando consideraciones prematuras, o bien que excedan el marco del contenido de la resolución que debe pronunciar” .

        Los antecedentes invocados hacen palmario entonces que el supuesto que motiva esta presentación se ajusta perfectamente a la causal que motiva la interposición de la recusación, evidenciando asimismo la razonabilidad de lo pretendido y el acierto de la vía escogida para la solución del caso.

        Pero más allá de cuál sea la causal que mejor describa la situación reinante, lo cierto es que en la conducción del debate los magistrados han dado muestras concretas de que frente a la opción elijen lo más conveniente a la acusación. Ello permite abrigar un temor de parcialidad que, aun cuando no se encuentra taxativamente expuesto en el art. 55 del C.P.P.N., impone apartar a los magistrados del proceso desde que la norma aludida no es taxativa como enseña el fallo “Llerena” de la CSJN (confrontar también, D’Albora, 7° ed., T I, p. 145).

        Al  respecto, cabe recordar que desde hace un tiempo la Corte Suprema viene elevando sus estándares en materia de imparcialidad. Un seguimiento consecuente de esta doctrina ya asentada de la Corte impondría, por ejemplo, quitar la mayor parte, sino todas, de las facultades que tiene el tribunal de interrogar. No es otra cosa que el pleno funcionamiento del modelo acusatorio elegido por nuestra Constitución Nacional, tal como lo sostuvo la Corte in re “Quiroga”.

        En estos momentos en que se supone existe consenso absoluto acerca de que el modelo mixto de nuestro código debe ser cambiado, no vemos objeción alguna para que los jueces voluntariamente dejen de lado las típicas prácticas inquisitivas que les permiten interrogar y suplir la inactividad de las partes y consideren inconstitucionales todas aquellas normas que habilitan a reproducir en juico lo hecho durante la instrucción a espaldas de las defensas.  El fiel acatamiento a los estándares fijados por la Corte en materia de imparcialidad debería llevarnos a eso.

        En esta ocasión sin embargo, no pedimos tanto. No recusamos porque los jueces pregunten; no recusamos porque los jueces utilicen o dejen de utilizar constancias habidas durante una instrucción con netos cortes inquisitorios. Recusamos por la dirección que tienen dichos interrogatorios y los momentos y ocasiones en que se usan esas constancias, esto es, en perjuicio de nuestros defendidos, extremo que nos habilita a presagiar cuál va a ser el final de este juzgamiento.

        En lo que respecta a la independencia del tribunal y al derecho a ser juzgado por un tribunal independiente e imparcial, consideramos conveniente realizar algunas menciones para que se aprecie cómo la violación a dichas garantías en el marco de la incidencia es contraria a los estándares que al respecto se han ido fijando no sólo en el ámbito del Sistema Interamericano de Derechos Humanos sino también en el Sistema Europeo.

        Como primer punto hay que decir que el proceso judicial está estructurado sobre la idea de debido proceso legal o del “fair trial” así como en los distintos principios procesales que se siguen de ello. Dos de los más importantes son los que garantizan a las partes la imparcialidad y la independencia de los tribunales que deben resolver las cuestiones que los tienen como partes. Para que pueda hablarse de un respeto al debido proceso legal, las partes deben poder intervenir y defender sus pretensiones en igualdad de condiciones que su contraria y, sobre todo, de manera efectiva y concreta; para lo cual, previamente, deberá existir un juzgador imparcial e independiente.

        De lo que se sigue que el respeto de esta garantía surge como una de las cuestiones de mayor trascendencia para el derecho doméstico y para el derecho internacional de los derechos humanos.

        La independencia e imparcialidad de los jueces, como garantía, se encuentra regulada en diversos tratados y normas supranacionales: en la CADH está prevista en el artículo 8.1, mientras que en el ámbito europeo lo está en el art. 6.1. de la Convención Europea de Derechos Humanos. En el ámbito universal, el art. 10 de la DUDH también la contempla así como el PIDCyP. Del mismo modo, también lo encontramos en el ámbito interamericano en Los Principios Básicos de las Naciones Unidas relativos a la Independencia de la Judicatura y la Carta Democrática Interamericana, por citar algunos.

        Uno de los puntos centrales de la cuestión estriba en la confianza que deben inspirar los tribunales y los jueces en el ejercicio de su función en el marco de una sociedad democrática.  Justamente, uno de los ejes sobre los que pivota el debido proceso legal es la imparcialidad del juez o del tribunal, quien debe carecer de intereses afines con las partes o con el objeto del asunto y no puede, naturalmente,  tener opinión preestablecida sobre los mismos.

        La imparcialidad no sólo puede ser vista desde un plano subjetivo (reservado al fuero íntimo de los magistrados), sino también desde una perspectiva objetiva (que implica dar “apariencia de imparcialidad”) -sobre este último punto consideramos que debe centrarse, fundamentalmente, el agravio articulado por esta parte.

        En el caso contencioso “Palamara Iribarne” vs. Chile, nuestro máximo tribunal de derechos humanos, la Corte IDH, sostuvo que la imparcialidad del juzgador  se trata de: “...la condición de tercero desinteresado del juzgador”.

        En ese mismo caso añadió: “La Corte considera que el derecho a ser juzgado por un juez o tribunal imparcial es una garantía fundamental del debido proceso. Es decir, se debe garantizar que el juez o tribunal en el ejercicio de su función como juzgador cuente con la mayor objetividad para enfrentar el juicio…” .

        Y continuó diciendo: “La imparcialidad del tribunal implica que sus integrantes no tengan un interés directo, una posición tomada, una preferencia por alguna de las partes y que no se encuentren involucrados en la controversia”.

        Ya anteriormente había expuesto en el caso contencioso “Herrera Ulloa” vs. Costa Rica que: “…el derecho a ser juzgado por un juez o tribunal imparcial es una garantía fundamental del debido proceso. Es decir, se debe garantizar que el juez o tribunal en el ejercicio de su función como juzgador cuente con la mayor objetividad para enfrentar el juicio. Esto permite a su vez que los tribunales inspiren la confianza necesaria a las partes en el caso, así como a los ciudadanos en una sociedad democrática” .

        Hasta aquí aparecen algunos elementos que resultan importantes señalar: la imparcialidad de los jueces como una de las garantías más relevantes del debido proceso legal y la confianza que deben inspirar los magistrados a las partes y a los ciudadanos en una sociedad democrática.

        Por otro lado, la Comisión IDH ha añadido que: “La imparcialidad supone que el tribunal o juez no tiene opiniones preconcebidas sobre el caso sub judice” (Comisión IDH, Informe 5/96,  caso 10.970).  Es que  el juez debe tener una postura neutral ante el litigio que debe dirimir y no puede tener tampoco intereses con alguna de las partes ni estar vinculado con ellas.

        Se dice, acertadamente a nuestro modo de ver,  que el juez será imparcial cuando: “tenga ecuanimidad (imparcialidad de juicio), cuando sea indiferente (no determinado por sí a una cosa más que a otra), neutral (que entre dos partes que contienden permanece sin inclinarse a ninguna de ellas; que no es de uno ni de otro)” .

        En esta misma línea se encuentra la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos, transcribiéndose a continuación algunos precedentes que servirán para ilustrar ello.

        Se ha dicho que: “este Tribunal recuerda que la imparcialidad debe contemplarse tanto desde una óptica subjetiva, dirigida a definir la convicción personal de un juez determinado respecto a una situación concreta, como desde la óptica objetiva tendiente a asegurar que en el caso concreto haya garantías suficientes  para que se excluya toda duda legítima” .

        En la recusación planteada por esta defensa, se ha demostrado, a partir de la causal de prejuzgamiento manifestada por el Tribunal en el debate, que no puede “excluirse toda duda” respecto de su intervención en el juicio.

        Además, el Tribunal Europeo ha señalado: “queda, por tanto, pronunciarse sobre el aspecto objetivo. Es preciso, para apreciarlo, preguntarse si, al margen de la conducta personal del juez, algunos hechos permiten recelar de su imparcialidad de este último. En esta materia, hasta las apariencias pueden tener importancia, por la confianza que los Tribunales de justicia deben inspirarle al justiciable” .

        En la misma tónica, se apuntó también: “este tribunal recuerda que la imparcialidad que garantiza el artículo 6.1 del Convenio se aprecia en dos pasos: en primer lugar, se debe intentar determinar la convicción personal de un juez determinado en un caso concreto; en segundo, se debe asegurar que el procedimiento ofrece garantías suficientes para excluir a este particular toda duda legítima” .

        Y también: “en la sentencia Piersack de 1 de octubre de 1982, este Tribunal precisó que la imparcialidad debe apreciarse desde diversas ópticas: distinguiendo  entre un aspecto subjetivo, que busca determinar lo que el Juez pensaba en su fuero interno en esa ocasión y un aspecto objetivo que conduce a analizar si ofrecía garantías suficientes  para excluir cualquier duda legítima al respecto” .

        Y luego que: “El aspecto subjetivo no es, sin embargo, suficiente. Se hace necesario también tener en cuenta consideraciones de carácter funcional y orgánico (punto de vista objetivo). En esta materia, incluso las apariencias pueden revestir importancia; según un adagio inglés (…) no solamente debe hacerse justicia: sino también parecer que se hace. Así que conforme lo establecido por el Tribunal de casación el día 21 de febrero de 1979, debe recusarse a todo juez del que legítimamente pueda temerse una falta de imparcialidad, como resultado de la confianza que los Tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los justiciables, comenzando, en el ámbito penal, por los reos…” .

        Creemos, entonces, compartiendo lo referido en las citas transcriptas y aludidas más arriba, que la confianza que deben tener las partes en un tribunal cuando son sometidas a proceso se erige en un principio fundamental, destacándose que la imparcialidad del tribunal y del juez es una garantía que rige a favor de las partes más que a los jueces.

        Entonces, existiendo en el caso que nos ocupa un creciente temor de parcialidad de nuestros defendidos respecto del Tribunal, y no pudiéndose excluir de ningún modo las dudas que su intervención genera en los sujetos sometidos a proceso, su intervención no puede proseguir.

        Por otro lado, en el ámbito del derecho doméstico se siguen los mismos estándares referidos más arriba y existe variada jurisprudencia, mencionando únicamente la relativa al máximo tribunal penal de nuestro país y a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, para evitar que esta presentación sea demasiado extensa.

        Por caso, la CSJN ha sostenido que "la imparcialidad del tribunal es uno de los aspectos centrales de las garantías mínimas de la administración de justicia. Con relación al alcance de la obligación de proveer de tribunales imparciales según el artículo 8.1 de la Convención Americana, la CIDH ha afirmado en ocasiones anteriores que la imparcialidad supone que el tribunal o juez no tiene opiniones preconcebidas sobre el caso sub judice [...] Si la imparcialidad personal de un tribunal o juez se presume hasta prueba en contrario, la apreciación objetiva consiste en determinar si independientemente de la conducta personal del juez, ciertos hechos que pueden ser verificados autorizan a sospechar sobre su imparcialidad" (conf. Informe 78/02, caso 11.335, Guy Malary vs. Haití, 27/12/02)” .

        Una diferente apreciación de esta Defensa, que no sea genérica ni imprecisa, equivaldría colocar a los imputados en la situación de demostrar -empresa empíricamente inverificable, por cierto- que los magistrados serán finalmente imparciales sin perjuicio de la causal de prejuzgamiento que en sus decisiones evidencian.

        Es que el ámbito de protección de la regla de garantía rige “ex ante” y opera respecto de circunstancias objetivas y razonables, con el objeto de evitar que cualquier riesgo de parcialidad se pueda luego transformar en un supuesto de efectiva lesión al derecho protegido. De otro modo, no se explica cuál sería el resguardo de la garantía, si para su protección debiera esperarse a que la posibilidad se transforme en una concreta afectación.

        Por otro lado, la garantía jurisdiccional opera preventivamente, al efecto de asegurar la vigencia del derecho a un proceso judicial debido. En idéntica línea, la CSJN haciendo suyas las consideraciones expuestas en el Dictamen del Señor Procurador General, dijo que: “La neutralidad es característica inherente al encargado de emitir un juicio, a cuya protección ha de tender cualquier sistema reglado para la impartición de justicia, no sólo como cualidad propia del ordenamiento -desafío permanente de la actividad legislativa para lograr un proceso penal eficiente- sino como respuesta a la garantía del justiciable a ser juzgado por un órgano impersonal, desinteresado y despojado de prejuicios o preconceptos. De esta manera, se puede decir que la imparcialidades un presupuesto estructural y de allí que la sospecha de parcialidad constituye un vicio objetivo del procedimiento que trasciende a la persona del juez, para cuyo remedio se disponen los mecanismos de apartamiento que funcionan en un doble sentido: como derecho-deber del juez de no conocer en un asunto determinado y como facultad de la parte para obtener su exclusión” .

        IV.- Por lo expuesto, solicitamos que se dé a la presente el trámite previsto en el Capítulo IV del Título III del Libro I del Código Procesal Penal de la Nación y que al resolver se haga lugar a la recusación solicitada.

        Proveer de conformidad


        SERA JUSTICIA.-