Por Juan D.
Amelong (PP) y Alberto E. González (PP) (*)
Con la llegada de Néstor Kirchner al gobierno comenzó también una particular manera de proceder en la política, que habría de otorgarle importantes beneficios políticos y económicos al sector que él eligió como su base de poder.
En un comienzo dos
áreas se vieron severamente afectadas por esta política: la justicia y las
fuerzas armadas. Asegurado el control político sobre la primera, su pérdida de
independencia fue la consecuencia inmediata y ello permitió el encarcelamiento
de cientos de ancianos, mujeres y hombres, condenados a penas de muerte
encubiertas, acusados de haber cometido delitos de lesa humanidad, pese al
insoslayable antecedente del juicio a las Juntas Militares en el que se condenó
a los máximos responsables por delitos comunes y con penas menores a las
impuestas a sus subordinados, de menor jerarquía y responsabilidad.
Más de 90 jueces y
otros funcionarios de ese sector fueron presionados, obligados a renunciar, o
perseguidos por el contenido de sus sentencias. Desde ministros de la Corte Suprema ,
integrantes de la Cámara
de Casación, de los Tribunales Orales Federales, hasta fiscales e incluso defensores
oficiales, fueron removidos ante la previsible oposición al nuevo criterio de
derecho que habría de imponerse.
Un extenso trabajo próximo
a publicarse de los autores de este articulo, titulado “Juicios de Venganza”,
hace un pormenorizado análisis de las violaciones que se han cometido a partir
del momento en que Kirchner dispuso llevar a juicio a civiles y militares que
actuaron en la década del ‘70.
Probablemente la mayor
violación se haya ejercido sobre el principio de legalidad consagrado en el
articulo 18 de la
Constitución Nacional , que prohíbe la aplicación retroactiva
de la ley penal, además de que el Estado se encuentra obligado por nueve
tratados internacionales a respetar dicho principio, dos de los cuales tienen
jerarquía constitucional.
No obstante ello, la Corte Suprema dictó
sentencia en tres fallos en los casos “Arancibia
Clavel”, “Simón” y “Mazzeo”, induciendo posteriormente a los tribunales
inferiores a seguir la “Política de
Estado” creada por la
Corte Suprema y a aplicar la ley penal retroactivamente, al
suscribir a los fundamentos de esos fallos.
La violación a este
principio se produce cuando el Estado persigue a civiles y militares que
actuaron en los ‘70, acusándoles de haber cometido delitos de lesa humanidad,
tipo penal que no estaba vigente en el derecho interno en el momento de los
hechos.
Para poder materializar
la persecución, Kirchner ordenó en 2003 ratificar la Convención sobre la Imprescriptibilidad
de los Crímenes de Guerra y Delitos de Lesa Humanidad celebrada por la ONU 35 años antes. Pero la
aplicación de esta Convención a los hechos de los ‘70 era claramente violatoria
del principio de legalidad, dado que ésta entró en vigencia a partir de su
ratificación en 2003, tal como lo establecen los principios internacionales del
derecho, el Art VIII de dicha Convención, el Art 24 inc. 3 de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados y la comunicación oficial de la ONU que estableció su entrada
en vigor a partir del 24 de noviembre de 2003. No obstante, hay tribunales que
han dictado sentencia con fundamento en esta Convención, aplicando derecho
penal retroactivo y soslayando que por oposición a una norma de ius cogens[1]
como el principio de legalidad, dicha Convención es nula, tal como lo
establece el Art 53 de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que
dice: “Es nulo
todo tratado que, en el momento de su celebración esté en oposición
con una norma imperativa de derecho
internacional general. Para los efectos
de la presente Convención, una
norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de
Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”.
Un año después de
haberse ratificado la
Convención sobre la imprescriptibilidad, los ministros de la Corte Suprema
públicamente presionados por Kirchner, dictaron sentencia en el caso “Arancibia Clavel”, con disidencia de
los ministros Fayt, Vázquez y Belluscio, registrándose un inusual cambio de la
postura sostenida en varios fallos anteriores por el ministro Petracchi. En
este fallo el voto de la mayoría dejó de lado la cuestión de la fecha de su
ratificación, y sostuvo [considerando 28 Arancibia Clavel] que el principio de
imprescriptibilidad es costumbre internacional imperativa, es decir de ius
cogens, vigente desde de la celebración de la Convención sobre imprescriptibilidad.
Consecuentemente, según
esta opinión, no se viola el principio de legalidad y en razón de la naturaleza
imperativa de la costumbre internacional de carácter general, supuestamente
vigente desde tiempo inmemorial, el Estado se encuentra obligado a aplicar la
imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad independientemente de las
previsiones existentes en el derecho interno de nuestro país.
Sin embargo, en este
punto surgen dos problemas: el primero es que la imprescriptibilidad debe
aplicarse a un tipo penal determinado, en este caso a la conducta típica de los
delitos de lasa humanidad. Empero en la época de los hechos, la única
tipificación existente era de exclusiva aplicación a los máximos responsables
del Eje Europeo de la
Segunda Guerra Mundial y estaba prevista únicamente en el Estatuto
del Tribunal Militar Internacional de Núremberg, adjunto al Acuerdo de Londres
del 8 de agosto de 1945 celebrado por EE.UU., Rusia, Francia y Gran Bretaña,
tratado al que la Argentina
no adhirió, como tampoco formó parte de las potencias que lo celebraron.
Además, todo tipo penal —definición de la conducta prohibida y el monto de la
pena— debe encontrarse establecido por ley, previa, escrita y estricta. Dicha
ley además, debe estar dictada en idioma nacional, y ese Estatuto nunca fue
oficialmente traducido al español. Por ende, aún asumiendo por vía de hipótesis
que los delitos de lesa humanidad estaban vigentes en la costumbre
internacional y que la
Argentina hubiese estado imperativamente obligada, esos
delitos no tenían pena alguna en el derecho interno, [Cfr. considerando 8
Petracchi en fallo “Priebke”], por lo cual su aplicación en estos términos
viola el principio de legalidad Nullum
crimen, nulla poena sine praevia lege[2]
El segundo problema es
que para que la imprescriptibilidad de los delitos de lasa humanidad pueda ser
considerada una norma de ius cogens anterior a la Convención sobre la
imprescriptibilidad, es decir norma consuetudinaria (costumbre) internacional
de carácter general con naturaleza imperativa, ésta debe ser probada. No
alcanza con que algún tribunal la invoque, ya que debe ser repetidamente
observada en las prácticas de los Estados [Art. 53 de la Convención de Viena
Sobre el Derecho de los Tratados].
Esta situación
contrasta con la realidad internacional, lo que puede ser comprobado por: a) las
opiniones de los estados expresadas en resoluciones de la ONU , entre otras, E/CN.4l906 y
EICN.4SIR 931
en las que se afirma que los delitos, incluidos los de lesa
humanidad prescriben en el derecho interno de sus respectivos países; b) el
hecho de que el preámbulo de la
Convención sobre la imprescriptibilidad reconoce la
preocupación de la opinión pública internacional por la prescripción de este
tipo de delitos en los estados encargados de celebrar los juicios posteriores a
Núremberg. Por lo tanto, si la costumbre internacional con naturaleza de ius
cogens surge
de la práctica común aceptada y reconocida por la comunidad de estados en su
conjunto [Art. 53 de la
Convención de Viena] y en los estados los delitos prescribían,
es evidente que podría especularse con el hecho de que la costumbre
internacional era la prescripción de los delitos, incluidos los de lesa
humanidad. Por esa razón fue necesario celebrar, a los fines de extradición
[Art. III del texto convencional], una Convención internacional sobre la
imprescriptibilidad, estableciendo una diferenciación entre los delitos comunes
y los de lesa humanidad y reservando la imprescriptibilidad para estos últimos;
c) finalmente, si la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad
hubiese sido norma de ius cogens internacional no habría sido
necesario celebrar una convención para establecerla; en todo caso una convención
que afirmase la norma de ius cogens vigente parece suficiente, ya
que el carácter imperativo de una norma de este tenor supera la obligatoriedad
que se desprende de los tratados.
Surge claramente de
este breve análisis que la
Corte Suprema y los tribunales federales han violado el
principio de legalidad al aplicar la ley penal retroactivamente, situación
expresamente reconocida por el presidente de la Corte Suprema
Ricardo Lorenzetti en los fundamentos de la excepcionalidad de la
figura [de los delitos de lesa humanidad] expresados en su libro Derechos
Humanos Justicia y Reparación al afirmar: …la categoría de crímenes de
lesa humanidad es excepcional, lo cual se evidencia también por algunas de sus consecuencias:
imprescriptibilidad, imposibiIidad de amnistía y su aplicación retroactiva.
En el contexto de
sumisión de los tribunales inferiores a las sentencias de la Corta , originado por la “Política de Estado”, basta que un
tribunal afirme arbitrariamente que los delitos comunes por los que se condenó
a las Juntas Militares, eran en realidad delitos de lasa humanidad, para que en
los actuales juicios se dicten sentencias a prisión perpetua, confinando a
ancianos hasta su muerte, tal como lo demuestran las 280 personas ya fallecidas
con un promedio de dos muertes por mes.
Lo expuesto nos lleva
concluir que los argumentos por los cuales la CSJN asegura que no se viole el principio de
legalidad son falsos, lo que constituye causa suficiente para declarar la
nulidad de los juicios fundados en dicha argumentación. Los delitos imputados
están prescriptos y los jueces debieron decretar tal condición de oficio,
manteniendo su independencia de criterio sin incurrir en indebida obediencia a
la política impuesta por el Presidente de la Corte Suprema
Resulta entonces, que
las conductas de ciertos funcionarios y querellantes al jactarse de que es el
único país del mundo que juzga a los imputados de violar los derechos humanos,
aplicando retroactivamente la imprescriptibilidad, conjuntamente con una
costumbre internacional imperativa es una incongruencia por auto contradicción;
pues si es “único” no es una práctica
generalizada de los estados, por lo tanto no es “derecho imperativo”.
Lo obrado por la
justicia federal no sólo seria susceptible de ser encuadrado en la figurada
prevaricato de juez sino también en los términos del articulo 7 inciso 1, “e” del Estatuto de Roma, que prevé como
delito de lesa humanidad la encarcelación u otra privación
grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho
internacional, tal como el principio de legalidad. Realizada conforme a una
“Política de Estado”, públicamente
reconocida por el presidente de la Corte Suprema , razón por la cual la fiscalía de la Corte Penal
Internacional abrió el expediente OTP-CR-407/13 con el caso argentino, en el
que se encuentran denunciados los funcionarios de la justicia federal que
participaron de los juicios da venganza.
(*) Artículo publicado en el semanario “Te cuento… La Semana ” – Año I Nº 42 del
15 de Febrero del 2015 (Semanario de los Presos Políticos del Complejo
Penitenciario Federal II de Marcos Paz). Los autores editarán próximamente “Los
Juicios de Venganza” en dos tomos.
[1] Ius cogens o, menos frecuentemente, jus cogens, es una locución latina
empleada en el ámbito del Derecho internacional público para hacer referencia a
aquellas normas de Derecho imperativo o perentorio que son imperativas, esto
es, no admiten ni la exclusión ni la alteración de su contenido, de tal modo
que cualquier acto que sea contrario al mismo será declarado como nulo. Con el
ius cogens se pretende amparar los intereses colectivos fundamentales de todo
el grupo social, por lo que se explica que esta clase de normas se encuentren
en una posición jerárquica superior con respecto al resto de disposiciones del
ordenamiento. Se contraponen a las normas de derecho dispositivo.
[2] Nullum crimen, nulla poena sine praevia
lege es una frase en latín, que se traduce como "Ningún delito, ninguna pena sin ley previa", utilizada
en Derecho penal para expresar el principio de que, para que una conducta sea
calificada como delito, debe estar establecida como tal y con anterioridad a la
realización de esa conducta.
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