En un reciente
artículo bajo el título “El escándalo
jurídico”[2],
Raúl Zaffaroni, recuerda que “Nadie nunca
ejerció un poder represivo arbitrario en el mundo sin invocar la “necesidad” y
la “excepción”, y reconoce que “…somos todos los argentinos quienes cargamos
con el baldón de tener prisioneros políticos”. El autor de esas
afirmaciones sabe de lo habla porque fue uno de los artífices de la inseguridad
jurídica en la Argentina que desde 2003, utiliza la excepcionalidad como
procedimiento ilegal para perseguir, enjuiciar y encarcelar los (hasta la
fecha) 2500 prisioneros políticos. Hombres y mujeres representando todas las
actividades socio-profesionales, que en los años 70’, al servicio del Estado o
en sus actividades privadas, defendieron y protegieron de los ataques
terroristas, las instituciones nacionales y la sociedad, hoy son víctimas del
abuso del Estado.
El ex miembro de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), “se asombró” con la lectura de una sentencia brasileña del Tribunal
Federal Regional de la 4ª Región porque se permiten excepciones a las normas
que establecen garantías constitucionales, cuando él mismo como ministro de la
Corte, fue un defensor visceral, de los principios que hoy se asombra. En el
ejercicio de sus funciones se destacó como un fiel representante del juez
Roland Freisler[3]
y garante del principio de estado de excepción de Carl Schmitt[4].
Recordando, que para
ese jurista alemán, defensor del art. 48 de la Constitución de Weimar, el poder
real se descubre en la situación de excepción, según quién conserve la
capacidad de decisión, y no de acuerdo con la atribución constitucional de
poderes.
Así, afirmaba en
1922: “Soberano es quien decide el estado
de excepción”[5].
Para luego agregar que: “El caso
excepcional, el que no está previsto en el orden jurídico vigente, puede a lo
sumo ser calificado como caso de extrema necesidad, de peligro para la
existencia del Estado o de otra manera análoga, pero no se puede delimitar
rigurosamente...Ni se puede señalar con claridad cuándo un caso es de
necesidad…”[6].
En 1921, ya había
mencionado que: “La dictadura es un
estado de excepción…La Dictadura es en realidad una historia de la
"situación excepcional"[7],
Este principio,
considerado una jurisprudencia para la ilegalidad, recibió rápidamente la
crítica de académicos alemanes de la época.
En ese mismo periodo,
Karl Loewenstein[8],
constitucionalista reconocido e inspirador de la doctrina de la democracia
militante, desde una perspectiva positivista y legalismo integral se opuso
desde 1922, en numerosas publicaciones, a la tesis de Schmitt, a la vez sobre
los límites inherentes al poder de revisión de la Constitución de Weismar
(art.76) y sobre el estado de excepción (art.48), que lo considera
inconstitucional porque la excepcionalidad por parte del soberano determina la
suspensión de los sietes derechos fundamentales más importantes[9],
precisando así que:
“Los
poderes de excepción tomaron corrientemente la forma de decretos de necesidad,
ocupando el lugar de la legislación ordinaria. Ni el parlamento, ni los
tribunales podían controlar la justificación de las medidas tomadas; ni tampoco
la conveniencia de las medidas tomadas; los poderes en cuestión no estaban ni
temporal ni materialmente limitados. Durante la duración de este periodo podían
ser suspendidos los siete derechos fundamentales más importantes…”[10].
Tomando la referencia
de Schmitt, en el caso argentino, ese poder lo ejerció la Corte Suprema de Justicia de la Nación quien decidió la excepción,
como manifestación de voluntad del Presidente de la Republica, dejando de lado
la legalidad constitucional. Desde ese momento, la falacia de la
excepcionalidad es aplicada en todas las etapas procesales contra los únicos y
verdaderos Prisioneros/Presos Políticos, en las decisiones administrativas, en
los argumentos políticos-jurídicos. Zaffaroni participó activamente a esa
ilegalidad y a la emergencia de una rigurosa y permanente inseguridad jurídica.
¿Cuál
era la supuesta amenaza para la existencia del Estado, el caso de extrema
necesidad y la realidad empírica, que llevó a la CSJN y al gobierno de tomar
medidas de excepcionalidad en violación a las garantías constitucionales, del
estado de derecho, las obligaciones positivas, tratados y convenciones que son
de aplicaciones obligatorias para la Argentina?
Zaffaroni, por las funciones ejercidas, legalizó todos los principios de
excepción sabiendo que eran ilegales y violatorias de los derechos humanos.
Es una pena que la
admiración por Schmitt de la parte de Zaffaroni le impide comentar y comparar,
la importante contribución de Loewenstein como defensor de la constitución, de
los derechos fundamentales y de haber realizado una publicación sobre la
Argentina.[11]
La referencia a Schmitt es permanente en todas las publicaciones de Zaffaroni,
por ejemplo, afirmando que: “Las
decisiones estructurales actuales asumen en la práctica la forma pre moderna
definida por Carl Schmitt, o sea, se limitan al mero ejercicio del poder de
señalar al enemigo para destruirlo o reducirlo a la impotencia total….El
enemigo no merece el trato de persona…”[12],
cuando el concepto amigo-enemigo se adapta más al ámbito de las relaciones
internacionales que al penal.
La posición del
profesor emérito de la Universidad de Buenos Aires es confusa porque observando
la defensa por ciertos casos como los mencionados en el artículo y pese a
declarar que: “….La ley penal no puede ser retroactiva…”, que “El
crimen de lesa humanidad no es pretexto para las excepcionalidades….”,
o “Cuando
se invoca la excepcionalidad, cuando las condenas son pronunciadas sin respeto
cuidadoso del derecho de defensa, cuando se imponen por una ley retroactiva, no
tienen legitimidad…”[13],
continua siendo un ferviente defensor de las excepcionalidades en los mal
llamados crímenes de lesa humanidad aplicadas a los prisioneros/presos
políticos.
Finalmente, el
razonamiento del autor del artículo de página 12, es de un silogismo
irreprochable porque desde su legitimidad de ex ministro de la CSJN, ex
profesor universitario, actual juez de la corte IDH, afirma, confirma y
reconoce, una situación que el poder judicial, el gobierno y los supuestos
defensores de los derechos humanos en Argentina, niegan en forma permanente:
·
la utilización por parte de la
justicia de la excepcionalidad no solo carece de legitimidad y de legalidad,
sino que en realidad es una fascinación revanchista, una conducta de venganza,
donde no se puede ocultar esos métodos.
·
existen prisioneros/presos políticos
producto de procedimientos de excepción.
·
durante el gobierno de los Kirchner
existió un poder represivo, arbitrario, que invocando una supuesta e ignorada
necesidad y excepción, provoca presos políticos, donde “…todos afirmaron
hipócritamente que actuaban legitimados por la urgencia de salvar valores
superiores ante la amenaza de males de extrema gravedad…”.
·
la excepcionalidad es
inconstitucional, viola los derechos fundamentales, los principios de
legalidad, de no retroactividad, de la prescripción, las convenciones y
tratados integrados a la Constitución Nacional.
·
el gobierno del Presidente Macri
continúa con la nefasta excepcionalidad iniciada en 2003.
Pero lo más
sorprendente es que como ex miembro de la CSJN, Eugenio Zaffaroni favoreció activamente la excepcionalidad con sus
consecuencias jurídicas hacia numerosas personas que hoy están ilegalmente en
las cárceles de la Nación.
Paris, 11 noviembre
2016,
Prof.
Mario Sandoval
[1] Mario
Sandoval, francés, nació en Buenos Aires. Formación y actividades en ciencias políticas,
filosofía, habiendo ocupado funciones en los sectores públicos y privados, la
docencia superior y consultorías, a nivel nacional e internacional, en los
campos de las relaciones internacionales, la geopolítica. Regularmente
participa a conferencias, asesorías, publicaciones coloquios a nivel
internacional. Miembro de centros de investigaciones, asociaciones
multidisciplinarias.
[2] El escándalo
jurídico, E. Raúl Zaffaroni, 30 octubre 2016 http://www.pagina12.com.ar/diario/contratapa/13-313021-2016-10-30.html
[3] Roland
Freisler, juez del horror, (30 octubre1883 / 03 febero1945), presidente del
tribunal del pueblo durante el periodo del III Reich.
[4] Carl Schmitt
jurista y filósofo alemán (11 julio1888 / 07abril1985), miembro del partido
nacionalsocialista.
[5] Carl Schmitt
utiliza indiferentemente diversos términos: Estado de excepción, estado de
urgencia, estado de excepción, caso de excepción, caso excepcional, estado de
urgencia, caso de necesidad, caso de urgencia
[7] Carl Schmitt
in La dictadura, Ed. Revista de Occidente, Madrid, 1968, https://ia601306.us.archive.org/35/items/SCHMITTCarl.
[8] Karl
Loewenstein 09 noviembre 1891- 10 julio1973, constitucionalista, filósofo
alemán, forzado al exilio en 1933 por el nazismo, junto a otros académicos
judíos. Realizó numerosas publicaciones desde 1922-1933 en Alemania,
posteriormente en USA y Europa.
[9] Los derechos
fundamentes previstos en los artículos 114, 115, 117, 118, 123, 124 y 153 de la
Constitución de Weimar, fueron suspendidos por decreto del 27 febrero 1933,
hasta 1945.
[10] Karl
Lowenstein in Teoría de la Constitución, Ed. Ariel, 1979 (paginas 170-71,
278-79, 288-89, 518-19, 582-83)
[11] Legislation against Subversive Activities in
Argentina. Karl Loewenstein Harvard Law Review Vol. 56, No. 8 (Jul., 1943), pp.
1261-1306. Karl
Loewenstein enviado especial en la Argentina por el gobierno de los Estados
Unidos, periodo 1941-1942.
[12] 12 Eugenio
Zaffaroni in El enemigo en el derecho penal, Editorial Ediar, 2006, página 17.
[13] “El juicio en
ausencia de ninguna manera es posible” http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-291972-2016-02-07.html.
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