Manifiesta Inducción
a auto incriminación forzada. Violación del derecho de defensa en juicio.
Elementales garantías individuales avasalladas.
1. Una
persona denunciada por supuesta calidad
de hija de personas desaparecidas protagonizó un
escándalo en los tribunales federales de Retiro, cuando se desnudó ante el juez
Ariel Lijo como protesta al examen de ADN que el magistrado le notificó para
determinar su identidad.
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| Mayor (R) Ernesto Barreiro |
2. Fuentes judiciales
informaron que el hecho lo protagonizó Irene Barreiro, hija del ex mayor del
Ejército Ernesto "Nabo" Barreiro, que actuó en el centro clandestino
de detención "La Perla", en Córdoba, y de su esposa, Ana Maggi.
3. El juez Lijo
investiga a partir de una denuncia
unilateral y desprovista de toda base probatorio si Irene
Barreiro es o no hija de
desaparecidos y el juez la citó para informarle sobre la causa y para
preguntarle si accede a que le saquen sangre para hacer los estudios de
histocompatibilidad de ADN.
4. Para eso en el
juzgado había personal del Banco Nacional de Datos Genéticos, de la Policía de
Seguridad Aeroportuaria (PSA) y de la Comisión Nacional para el Derecho a la
Identidad (CONADI) con intenciones de tomar la muestra de manera reservada a la
mujer en caso de que aceptase.
5. La sola presencia
de ese personal en la sede del juzgado instructor marca un claro mecanismo intimidatorio urdido
de parte del titular del Tribunal hacia
la persona citada, ya que hubiese bastado con haber cursado una notificación
por escrito a la señora Barreiro para preguntarle, por esa misma vía, si
accedía o no a efectuar ese análisis sin necesidad de convocarla a la sede del
Tribunal.
6. Obviamente su letrada o letrado hubiese respondido por
la misma vía, esto es por escrito, sin necesidad de activar y forzar dicha convocatoria a la sede del
Tribunal.
7. El juez Lijo le
explicó a la mujer el procedimiento de la toma de ADN cosa que pudo haber hecho por escrito e intempestivamente ella reaccionó: "¿Vos
querés una muestra de ADN? Tomá!", le dijo al magistrado y comenzó a
desvestirse.
8. La mujer se sacó
el pantalón y la bombacha, que arrojó en la cara a uno de los funcionarios de
la CONADI, tras lo cual salió desnuda a los pasillos del tercer piso de
Comodoro Py 2002, donde había otra gente que la esperaba y que le dio otra
ropa.
9. Ana Maggi, la
madre de Irene, golpeó las puertas del juzgado e insultó al juez y a su
personal, además de dejar pegado en las paredes carteles que decían "juez
prevaricador, socio del negocio de los DDHH, y el poder vindicativo K, responsable
de la persecución a familiares de militares presos políticos".
10. Ahora bien, en el
plano del estricto discurso jurídico, todo mecanismo inductivo hacia la auto
incriminación forzada constituye una violación al derecho de defensa en juicio;
equivale a forzar a un imputado a que declare en contra de sí mismo (art.18
CN); desde otro mirador normas y
estándares jurisprudenciales convencionales se han encargado de descalificar
este tipo de prácticas.
11. La Corte Suprema
de Justicia (caso “Evelyn Vázquez”), ha descartado toda posibilidad de forzar, aun de modo
oblicuo, a cualquier persona a hacerse un examen de ADN; y vale reiterarlo,
hubiese bastado con una notificación formalizada por escrito, y la destinataria
hubiese respondido por sí o por no; el solo hecho de convocar a la persona en
cuestión al Tribunal y la presencia de personal oficial presto a llevar a cabo
la extracción de muestras genéticas importó un claro mecanismo intimidatorio
hacia la señora Barreiro y a su defensa profesional. (cfr. Corte Suprema de los
EEUU, c. “Shapiro vs. United States, 336, U.S. 1, 1948).
12. Así, por ejemplo, En casos de investigaciones por
presunta comisión de delitos fiscales, y
en abono de la postura que veda toda
posibilidad de autoincriminación forzada en sede administrativa, cabrá
citar el trabajo “El derecho
constitucional a no
autoincriminarse penalmente mediante
declaraciones juradas rectificativas u
originales presentadas a
instancia de la
inspección actuante”. por Jorge
Pereira Torres, publicado
en: IMP 2004‑19, 38 ‑ IMP
2004‑19, 38 ‑ LA
LEY 15/11/2004, 1 ‑ LA
LEY 16/11/2004.
13. En dicha
inteligencia, viene al caso señalar que la
interdicción de autoincriminación forzada para el imputado comprende las
declaraciones juradas originales
como así también las
rectificativa; asimismo el
deber legal de confesar la
verdad de un
hecho ilícito debe ser
observado como un mecanismo de coacción
psicológica.
14. El caso "Saunders" citado en el
trabajo desarrollado por el doctor Jorge Pereira Torres, remite a
la manifiesta invalidez en
sede penal de
la prueba administrativa coactiva, ya que el carácter y rol de parte
imputada es adquirible
ante la autoridad
preventora o fiscalizadora aun con antelación de la fecha de promoción de la
denuncia por presunta evasión fiscal.
15. Lo anteriormente
referido remite a la absoluta prohibición
de formular pedidos
de "explicaciones" por
parte de la autoridad fiscal tendientes
a obtener la
confesión del imputado.
16. De tal suerte
que, la inmunidad de
autoincriminación comprende cualquier
tipo de declaración
de culpabilidad exigida
por la autoridad fiscalizadora o preventora, ya que habitualmente la AFIP DGI tan
solo se limita a denunciar a
quien reputa "sospechoso" sobre
la base de
su "convicción administrativa".
17. El caso
"Funke c. Francia"
reafirma la mentada interdicción de autoincriminación en sede
administrativa. En tal sentido, cabe señalar que el deber
de "presentar comprobantes" no
podrá comprender el de su
entrega ni el
de presentación de
declaraciones juradas a
requerimiento de la
inspección.
18. El poder
de policía fiscal (arts.35 y sgtes. ley 11.683) cesa
cuando se inicia
la actividad jurisdiccional.
19. Dentro del
derecho tributario obran una serie de obligaciones que se imponen al sujeto
pasivo que, al menos por ahora, aparecen como contrapuestas al derecho a no
declarar contra sí mismo. Se trata de los deberes de colaboración que el
legislador pone en cabeza de los contribuyentes o de terceros ajenos a la
obligación tributaria; es decir, obligaciones que se imponen con el objetivo de
aportar datos de relevancia para el Fisco en su proceso de verificación y
fiscalización de tributos.
20. Los deberes
formales o de colaboración sirven a la Administración Tributaria como medios
para determinar y cuantificar exactamente la cuota tributaria debida por el
sujeto pasivo o para ajustar la declarada e ingresada, no pudiendo incumplirse
los mismos con fundamentos en el derecho a no declarar contra sí mismo. Cada
vez más la Administración Fiscal se vale -además- de los denominados deberes formales para detectar fraudes
fiscales, más allá de que en muchos casos esos deberes formales son
virtualmente impuestos en forma ilimitada e irrazonable.
21. No cabe ninguna
duda en punto a que el deber de colaboración para con la Administración
Tributaria forma parte del deber de contribuir y que -desde el punto de vista
estrictamente fiscal- esa obligación no puede ser objetada. Lo que sí en
principio aparece reñido con el derecho a no autoinculparse es la obligación a
aportar datos bajo amenaza de sanciones, como sucede -por ejemplo- en el caso
del art.39 de la ley 11.683, cuando lo acercado por el contribuyente o
responsable es posteriormente utilizado como pruebas de cargo en un proceso
penal.
22. Atendiendo -por
ello- al origen y regulación del principio de no autoinculpación, éste debe
limitarse a impedir la prestación de declaraciones de autoinculpación, y,
además debe conllevar a la declaración de inconstitucionalidad de cualquier
obligación de presentar pruebas que, cualquiera sea su naturaleza,
declaraciones, documentos, testimonios, pericias, etc., puedan resultar
inculpatorias para quien las presta. Ello no significa, sin embargo, que esos
mismos datos o pruebas puedan ser obtenidos por otras vías (registros,
análisis, etc.), sino que simplemente no se puede forzar su aporte por el
contribuyente u obligado mediante la amenaza de una sanción. Dicho de otro
modo, la no autoinculpación rige cuando el inculpado es sujeto de pruebas, pero
no cuando se trate de pruebas que puedan tenerlo como objeto.
23. En el caso
“Funke” el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sostuvo que: “... la
declaración obtenida bajo medios coactivos por la Serious Fraud Oficce no
puede, como regla general, ser alegada como prueba en el posterior juicio de la
persona interesada”.
24. Además, se señaló
que el hecho que las declaraciones fueran realizadas por el solicitante antes
de ser formalmente acusado en el proceso penal no impide que su uso en las
actuaciones penales constituya una
violación del derecho del interesado.
25. En el precedente
“Bendenoum c/Francia”, caso 3/1993, por sentencia del 24/02/94, que versaba
sobre cuestiones de índole tributaria, se reconoció el derecho a no declarar
contra sí mismo, y que ese derecho juega no solo en presencia de un
procedimiento penal, sino también cuando se está frente a un procedimiento
administrativo sancionador. Es que se reconoce que el artículo 6.1. del
Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos es aplicable a los
procesos relacionados con sanciones tributarias administrativas.
26. En un reciente
caso “J:B: c/ Suiza, del 3/05/01, el Tribunal Europeo señala que: “... si bien
el artículo 6 del Convenio no los menciona expresamente, el derecho a guardar
silencio y el derecho de no contribuir a su propia incriminación, son normas
internacionales generalmente reconocidas concepto que está en el corazón mismo
de la noción de proceso equitativo consagrada por el mencionado artículo. En
particular, el derecho a no autoincriminarse presupone que las autoridades
deben fundamentar sus argumentos sin recurrir a elementos de prueba obtenidos
por coacción o presiones, que irrespeten la voluntad del “acusado”. Protegiendo
al acusado de una coacción abusiva por parte de las autoridades; estos derechos
coadyuvan a evitar errores judiciales y a garantizar la consecución... de los
fines del artículo 6.”.
27. El derecho a no
autoincriminarse permite que el contribuyente en cualquier momento puede
invocar el mismo y negarse a aportar ciertos datos, aunque también plantea la
necesidad de que el procedimiento de comprobación se suspenda cuando se detecten
indicios de un delito o infracción.
28. En el procedente
“Couch v. United Sates” la Corte Suprema de los EEUU sostuvo que el privilegio de la Quinta Enmienda es de
naturaleza íntima y personal que prohíbe que el Estado obtenga pruebas de parte
del requerido o imputado que implique autoinculpación.
29. En idéntico
sentido se pronunció el Ninth Circuit Court of Appeals en el caso “United
States v.Troescher”, y donde se sostuvo que resulta posible invocar la Quinta
Enmienda: “... únicamente cuando hay un riesgo sustancial de
autoincriminarse...”, y que, “... la existencia de tal riesgo es generalmente
determinada por el examen de las preguntas, su formulación y las peculiaridades
del caso”.
30. El derecho a no
autoinculparse impide que se utilice cualquier tipo de compulsión física o
moral sobre una persona tendiente a obtener una declaración contra sí mismo o
el aporte de pruebas de cargo.
31. El principio
constitucional de no autoincriminación (art.18 CN) juega el mismo papel y se
irradia con la misma energía tanto en los proceso sancionadores tributarios
como en los procesos penales por delitos fiscales.
32. Ello implica que
el contribuyente puede alegar ese derecho constitucional para no aportar o
producir pruebas que puedan inculparlo, aunque sólo respecto de aquellos
elementos probatorios que puedan incriminarlo directamente.
33. El derecho a no
declarar contra sí mismo no puede ser invocado por el contribuyente cuando las
pruebas que se utilizan en su contra como fundamento de un proceso sancionador
fueron obtenidas a través de otra persona (contador, abogado, etc.).
34. Los deberes de
colaboración son impuestos a los sujetos pasivos y a terceros con el objetivo
de permitir al Fisco el control de la veracidad y ajuste a derecho de las
declaraciones tributarias realizadas,
por lo cual el ejercicio de las facultades de verificación y fiscalización
encuentran fundamento en el art.35 de la ley 11.683.
35. El contribuyente
se encuentra facultado a rechazar la verificación, es decir, podrá impedir que
los funcionarios del Fisco ingresen en su domicilio y tomen contacto con la
documentación contable o información que se requiera. Claro está que esa facultad
no surge en forma expresa de la normativa tributaria, pero sí como un derecho
del contribuyente, quien puede optar por ser sancionado con una multa en lugar
de aceptar el proceso de verificación con el consiguiente riesgo de que se le
impute la comisión de ilícitos.
36. Por supuesto que
ello será así, salvo en el caso que el Fisco, de acuerdo a las facultades del
art.35, inc. e) de la ley 11.683 se presente ante el contribuyente con una
orden de allanamiento, para lo cual la Administración Tributaria deberá haber
informado previamente al juez acerca de los motivos en virtud de los cuales
solicita esa manda judicial, que -como es obvio decirlo- deberá necesariamente
fundarse en la posible comisión de un ilícito.
37. Y estos mismos
estándares se aplican al caso en cuestión; el magistrado, desgraciadamente, se
ha colocado en posición de abuso de autoridad, violación funcional,
intimidación, coacción y probable prevaricato.
38. Y desde otra
perspectiva este comentario debe incluir la afectación a la tarea de la
profesional de la señora Barreiro. El abogado es un genuino magistrado social,
cuya labor cobra subida trascendencia social; art. 5 de la ley 23.187 autoriza
la actuación del órgano de superintendencia oficial –CSJN- cuando se vea afectado
el prestigio de un abogado y el respeto que se le debe como tal.
39. En Francia y
Bélgica el abogado recibo el trato de “maître” y como señala J. Des
Cressonnieres ninguna subordinación le debe el Foro a la Magistratura, ya que
las funciones son equivalentes; la Magistratura le debe respeto al Foro y
viceversa.
40. La actividad
abogadil está revestida de formalidad, de pasión, de elocuencia, pero también
de penetración intelectual y de estudio sereno, la abogacía supone condiciones
de carácter y espíritu aguerrido, discurso claro y análisis certero (Jean
Appleton).
41. Cualquier intento
de menoscabar la jerarquía de la profesión jurídica revela desde ya una óptica
socialmente destructiva y si se quiere anti histórica.
42. Contradictor de
las malas causas, auxiliar imprescindible de la justicia, intercesor de los
necesitados, el abogado insistirá en
aquello que cree legal y verdadero.
43. En línea la
CIDH (“Catillo Petruzzi c/ República del
Perú) expresó que: “calificar la actuación del abogado defensor durante el
proceso resulta ajeno a facultades del
juez puesto que ello atentaría contra la
libertad e independencia en el ejercicio
de la defensa e implicaría una injustificada superposición entre el rol del juez
y del defensor ( cfr. Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy ,
sentencia del 28/04/06 “Zenteno, Emma, L.L. NOA 2007 (marzo).
44. “No puede
restringirse la amplia latitud que debe tener la defensa para tomar decisiones
(“El acceso a un defensor penal y sus
ámbitos especialmente críticos” (María Fernanda López Puleio).
45. “Los defensores
deben poder ejercer sus funciones profesionales sin intimidaciones, obstáculos,
acosos o interferencias indebidas. Tampoco sufrirán ni estarán expuestos a
persecuciones administrativas, económicas o de otra índole,… y cuando la
seguridad de los abogados sea amenazada como consecuencia del ejercicio de sus
funciones, deben recibir garantías y protección adecuada de parte de las
autoridades” (CDHNU, Comentario General 13, ciit, párrafo 9, Principios Básicos
sobre la Función de los Abogados “Tibi vs. Ecuadior”,7/09/04, voto del Juez
Se3rgio García Ramírez, párrafo 9).
46. “El defensor
representa mucho para quienes reciben todo el peso del poder penal estatal. No
debemos olvidar –parafraseando a Calamandrei- que para las personas simples,
las razones asumen una fuerza
irresistible cuando se imponen por la autoridad o están escritas en
papeles con membretes; y que la función de los abogados también será impedir,
que en nombre del sacro terror a los tribunales, los que deban atravesar
instancia, se dejen sacar hasta la camisa” (“Calamamdrei, Piero, “Ill proceso
como gioco, en Revista di diritto processuale, vol. 5, parte I, Cedam, Padua ,
1950, p. 23-51). Y estas referencias vienen a cuenta en virtud de la actitud
claramente intimidatoria y amedrentante llevada a cabo en contra la señora
abogada en el caso en cuestión a la cual
le fue impedido, por orden del mismo magistrado instructor, el ingreso
a la morada de la familia Barreiro en momentos en que se llevaba a cabo
un registro domiciliario ordenado por el
Tribunal ocurrido en una instancia
anterior y en procura de obtener
material genético en forma forzada ( cepillo de dientes, prendas de vestir, etc.).
47. Y desde lo
estrictamente social este tipo de procederes, bien pueden calificarse como
antidemocráticos, al tiempo que
violadores del elemental principio de la racionalidad de los actos de gobierno
y reñidos, en consecuencia, con la
lógica de un sistema democrático, (arts. 1, 27 y 31 CN) y por lo tanto merecen en calificativos
de prehistóricos.
48. Saludo al señor
Director muy atte.
Guillermo
J. Tiscornia
Ex juez en lo Penal
Económico
DNI 11.371.779
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