UNA REFORMA INCOHERENTE

“Con una planta de marihuana en el balcón no habría tráfico”
Eugenio Zaffaroni

Nora Ginzburg

Abogada penalista. Convencional Constituyente de la Ciudad de Buenos Aires. Diputada Nacional (MC)

Últimamente se ha tomado conocimiento de un proyecto de ley que propone la despenalización de la tenencia de marihuana para consumo personal. Se basaría, principalmente, en que “se busca priorizar los derechos humanos de segunda generación: primero atender la salud de quien consume y después atacar el narcotráfico”, tal como lo expresara en una ocasión el senador nacional Aníbal Fernández.

Esta postura no encuentra fundamento en el Derecho Constitucional ni en el Derecho Penal.

Por mucho tiempo se intentó sostener que el consumo de drogas en un ámbito íntimo era una mera conducta privada que no podía ser perseguida públicamente pero, de alguna forma, por ser un argumento harto cuestionable, se esgrime ahora  un fundamento distinto.

La Constitución Nacional prevé en su artículo 19 el derecho a la privacidad, es decir que “Las acciones privadas de los hombres que no ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”.

Pero tener droga, aún para consumo personal, no es un mero proceder privado puesto que para ejecutarlo se pone en marcha todo un mecanismo criminal, que consiste en desplegar cualquiera de las etapas de la operación de sembrar, cultivar, guardar, fabricar, comerciar y suministrar estupefacientes, o plantas o su semilla para producir estos. Para llevarse a cabo un comportamiento reservado de consumo, debe primero conseguirse la semilla, planta o estupefaciente y ello, por regla, de por sí solo configura un delito, ya que estas cosas no caen del techo en el momento en que se desea consumir. Previamente debió, inexorablemente, incursionarse en el campo delictual.

En tal sentido, discrepamos absolutamente por lo decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo Arriola, de fecha 25/8/2009.

El artículo 277 inciso 1) apartado c) del Código Penal establece “Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiere participado:…Adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes de un delito”, por lo que el consumidor en algún momento estaría cometiendo alguno de estos hechos típicamente ilícitos para procurarse la substancia en sí o las materias primas para obtenerla. Esta cosa, marihuana, constituye también el objeto de un delito, como podría ser, vgr., un televisor robado.

Si, buscando una evasiva al mandato que surge de esta norma, en el proyecto de ley que se pretende aprobar, se estableciera una excepción al Art. 277 inc. 1), apart. c) para el caso de los estupefacientes, quedaría en evidencia tangible que los actos de consumo tienen una incidencia abierta en toda la sociedad y dejarían de ser privados, porque en ningún caso es necesario que el legislador regule las acciones privadas de los hombres, como se vería obligado a hacerlo en el supuesto de tal salvedad.

Desde otro punto de vista, una excepción de este tipo sería muy desatinada, ya que implicaría una tergiversación de la interpretación de los bienes jurídicos protegidos. Tomando un ejemplo y sin entrar en el análisis del caso concreto, esto es los motivos que originan la priorización de la salud de una persona, parecería que la violación al derecho de propiedad de alguien como, por ejemplo un robo o un hurto, tendría menos jerarquía jurídica que el derecho a la salud de cualquier individuo. Darle preeminencia a la defensa de la salud individual por sobre el derecho de propiedad estaría significando,  en ultimísima instancia, que deberíamos sacrificar nuestros bienes materiales por cualquiera, lo que podría parecer solidario para algunos, pero no se desprende de nuestro sistema constitucional, en el cual la propiedad privada es considerada uno de los valores fundamentales.

Por lo tanto, aún despenalizando la tenencia de marihuana para consumo personal, esa conducta de todos modos constituiría el delito de encubrimiento, como consecuencia de que el objeto marihuana en sí mismo siempre es proveniente de un delito penado por el Derecho Penal. Debería traer aparejado invariablemente la formación de una causa penal en la cual el imputado, en el mejor de los casos, saldría absuelto por aplicación del Artículo 34 inciso 3º, es decir Estado de Necesidad, si pudiera acreditarse dicho estado. Así el proceso debiera ser inevitable, ya sea por tenencia de marihuana o por “encubrimiento”, vía receptación típica, de ésta.

Pero ahora, como se expresó al inicio, se echa mano a los derechos humanos de segunda generación, de una forma como si fuera incompatible encontrar un equilibrio entre la defensa de la salud y la lucha contra el narcotráfico, pudiendo así realizarse ambos quehaceres sin desmedro de alguno de ellos.

Lo relacionado con la persecución de los estupefacientes está considerado con los “Delitos contra la Salud Pública”. La ley 23.737 (actualizadas por las leyes 26.052 y 26.524), que es la que tipifica los delitos relacionados con aquellos, hace referencia al Código Penal reemplazando y/o incorporando los Arts. 204, 204 bis, 204 ter, 204 quáter y 205 quínquies en el  Capítulo IV,  que lleva aquel nombre y que, a su vez, integra el Título VII, denominado “Delitos contra la Seguridad Pública”

Nuestros tribunales han dicho que la seguridad púbica consiste en el complejo de condiciones garantizadas por el orden público que constituyen la seguridad de la vida, de la integridad personal, de la sanidad, del bienestar y de la propiedad. El bien jurídico tutelado es la seguridad colectiva, que viene dada porque se configuran delitos de peligro, concreto o abstracto que, en todos los casos, ponen en juego aquellos valores en una generalidad indeterminada de personas.

Por su parte, la protección de la salud pública responde a un concepto relativamente reciente dentro de la historia del Derecho, que  ha ido desenvolviéndose a medida de la evolución de la medicina. Implica el reconocimiento del bienestar general como un patrimonio colectivo a preservar y, por otra, la existencia de conductas capaces de poner en riesgo tal bienestar, esto es, los calificados delitos de riesgo.

La defensa de los bienes colectivos fue incorporada en el Artículo 43 de la Constitución Nacional por la reforma de 1994, pero pueden considerarse implícitamente contenidos  desde su origen en el Art. 33 que reconoce otros derechos y garantías no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.

Los Derechos Humanos son los inherentes a la naturaleza humana, sin los cuales no se puede vivir como ser humano, y el concepto de la Seguridad Pública está íntimamente relacionado con éstos, ya que la obligación fundamental del Estado es su preservación.

Los derechos a la privacidad y a la salud individual encuentran necesariamente un límite en la Seguridad Pública ejercida razonablemente y de acuerdo a las leyes que la regulan. Si esto no fuera así ningún grupo social podría sobrevivir, ya que la Seguridad Pública va más allá de la suma de voluntades individuales, se refiere a lo colectivo. La Seguridad Pública, y con ello la defensa de la Salud Pública, es un derecho natural e inalienable del Estado de Derecho.

Los Derechos Humanos de Segunda Generación, a que se alude, vendrían a constituir, en términos generales, los derechos sociales contemplados en el Art. 14 bis de la Constitución Nacional, entre ellos el derecho a la salud. Este derecho debe necesariamente encontrar su restricción en la Seguridad Pública, cuando determinadas pautas ponen en riesgo la propia supervivencia del conjunto, so pretexto de hacer prevalecer la salud de un individuo determinado, la que puede abordarse adecuadamente sin menoscabar aquella.

Ya no desde lo estrictamente jurídico sino de lo fáctico, es decir de los hechos concretos, no encuentra asidero válido y conveniente llevar a cabo semejante reforma. Todas las drogas son un flagelo, y ya muchísimos estragos  han provocado el alcohol, el tabaco y los sicofármacos no prescriptos y/o no controlados, para agregar uno más. El alcohol se conoce de siempre y lo mismo puede decirse del tabaco en el continente americano, primero, y después cuando prendió en el resto del mundo. Con el conocimiento de los trastornos sicológicos y enfermedades mentales, el descubrimiento de sicofármacos  ha sido fructífero para enfrentar estas dolencias y recuperar personas que quedaban prácticamente incapacitadas e, inclusive, debían ser institucionalizadas. Pero, asimismo, su abuso y uso arbitrario produce daños muchas veces irreversibles.

Si no se quiere, o no se puede, luchar adecuadamente contra estas calamidades al punto tal que permanentemente se advierte su aumento, y cada vez a más temprana edad, resulta incomprensible que con tanta liviandad se libere una nueva y más potente droga.

La marihuana ha dejado de ser una “droga blanda”, como lo era en la década del ochenta, cuando contenía de un 0,7 a 1% de su principio activo el THC (Tetra Hidro Cannabinol). Por ese entonces, en algunos países se habían habilitado lugares especialmente para consumirla, a fin de luchar contra estupefacientes más peligrosos, como la heroína. En esos mismos sitios, en la actualidad, no sólo se ha prohibido su consumo por parte de extranjeros a fin de minimizar su uso, sino que ha comenzado una revisión de esta situación, desaconsejando los especialistas que en estos tiempos otros estados copien este modelo y despenalicen las drogas.

La justificación es que con la marihuana transgénica el principio activo mencionado se ha multiplicado y está en el orden del 12%, pudiendo llegar, inclusive, al 22%. En estas condiciones, el alcaloide de la marihuana produce la misma adicción que las hasta ahora llamadas drogas duras.

No existe motivo suficiente para despenalizar la marihuana y no otras de las demás drogas, y esto acarreará, como se ha pronosticado, la promoción de acciones judiciales para lograr su equiparación, pues desde el punto de visto científico no es difícil la comprobación de que hoy todas ellas, más tarde o temprano, poseen potencialmente la misma capacidad de provocar adicción y producen gravísimos efectos físicos y síquicos.

Más aún, descontado el resultado nocivo de todas, el efecto inmediato de algunas puede ser, inclusive, menos riesgoso que el de la marihuana. La marihuana produce una reacción de relajamiento, generalmente agradable, ya que profundiza el estado de ánimo que tiene la persona al momento de ingerirla; usualmente, provoca risa incontrolada y la sensación de no sentir las rodillas y estar volando. La imaginación se despierta, pero se interrumpe la concentración y la memoria. Hay un deterioro del entendimiento y la coordinación, especialmente cuando se realizan tareas peligrosas. A fin de comparar, algunas personas expresan que se encuentran en un estado parecido a como si hubieran ingerido mucha cantidad de bebida alcohólica, esto quiere decir, sin dudas, alejadas de la realidad. Por el contrario, las anfetaminas producen en el sujeto un estado de alerta y sensación de poderío, mayor energía y vitalidad. La cocaína, en forma comparable a las anfetaminas, es un estimulante que aumenta la autoestima y confianza en uno mismo.

Cuando se analicen estrictamente todas estas substancias y se conozcan  sus resultados negativos, es decir de una u otra forma, además de las graves secuelas físicas, causan la alteración de la conciencia y la adicción, no habrá razón valedera para evitar su equiparación.

Por lo demás, es un verdadero despropósito despenalizar drogas, lo que llevaría ineludiblemente a su mayor producción, y por el otro perseguir ésta. Ante la  situación de despenalización de la tenencia de drogas para consumo, resultaría paradójicamente más “beneficiosa” la desincriminación de los estupefacientes en su totalidad, convirtiéndolos en una empresa regular, poniendo fin así de esta forma a una organización criminal que sólo beneficia al grupo de los que lucran con ella, y sumar toda esta actividad de muerte a aquellas que ya lo hacen respecto del estado mediante el pago de impuestos. Pero, en definitiva, cualquiera de estas alternativas implica un  auténtico absurdo, sobre todo cuando las estadísticas confiables indican indiscutidamente el aumento alarmante de su empleo.

Es ridículo sostener que primero se va a atender la salud y después atacar el narcotráfico, porque mientras se cura a los enfermos afectados por los estupefacientes, aquél y el consumo mismo aumentarán exponencialmente como resultante de haber derogado la prohibición. No nos olvidemos que es el adicto el destinatario de toda la cadena delictiva, y por lo tanto no es un factor secundario, todo se hace por y para él.

Permanentemente se realizan comparaciones disparatadas respecto de diferentes situaciones jurídicas del pasado que nada tienen en común con la cuestión de las drogas. No estamos sosteniendo que al despenalizar la droga se esté llamando a consumirla. Simplemente decimos que lo que no está prohibido está permitido y no hay razón para que, del mismo modo en que se utilizan otras substancias dañinas lícitas, se eche mano a la marihuana. El artículo 19, segunda parte de la Constitución Nacional establece “Ningún habitante de la Nación, será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. Ergo, es razonable sostener que al estar autorizada se incrementará su uso como sucede con todas las cosas.

Si hacemos una encuesta entre los fumadores, podremos advertir claramente que si los cigarrillos no se hubieran comprado en los quioscos la mayoría no hubiera fumado. No iban a procurarse tabaco de manera ilegítima, ya sea porque no se les hubiera ocurrido, tal como no lo hacen hoy en día con las sustancias que se encuentran vedadas por  ley y, además, porque muchas personas no llevarían a cabo acciones ilegales. En el caso de la marihuana, más allá de que es prohibida su venta y/o distribución y por ende es más dificultosa su obtención que la un cigarrillo, pensemos que quien la busca no corre riesgo alguno, lo que la hace  accesible y posibilita el aumento de su consumo.

Hay que conocer la problemática en profundidad para saber que muchos padres de jóvenes adictos a los estupefacientes, que no poseen recursos económicos para enfrentar adecuadamente semejante situación, están tan desesperados y no encuentran salida, que hasta querrían que sus hijos fueran sometidos a proceso para verse obligados a llevar a cabo un tratamiento, en la ilusión de que este sea un camino para la cura. Piden a los gritos ayuda y el Estado es incapaz de proporcionársela. Mientras aquellos quedan inermes presenciando la destrucción de sus hijos otros, esbozando soluciones estrafalarias, proponen con absoluta ligereza la liberalización.

Porque además, aún en el supuesto de que los imputados cumplan  con la medida de seguridad curativa y fueran absueltos, si reinciden, algo siempre latente en las adicciones, no hay casi lugares gratuitos adonde puedan recurrir para llevar a cabo un nuevo tratamiento que efectivamente los conduzca a la desintoxicación y rehabilitación. Mal podemos luchar contra el azote de la droga si no establecemos las medidas preventivas  para evitarlas y sanitarias para la recuperación del dependiente.

No puede afirmarse igualmente, con alguna lógica jurídica, que una conducta ilícita deje de serlo porque, supuestamente, la ley que la tipifica no produjo los efectos esperados. La conducta en sí misma, en este tema, atenta contra un bien jurídico protegido, como es la salud pública, con independencia de su éxito en lograr la reducción de aquella. De la misma forma podría aseverarse mañana que podría suprimirse tal o cual norma penal porque no trajo como consecuencia evitar los hechos que reprime, lo que resulta irracional.

Si jueces de determinada localidad han dictado, quizá con alguna precipitación, sentencias condenatorias y ordenado la cárcel de tenedores de droga que no han cumplimentado el tratamiento previsto en la ley 23.737, esto no se subsana con la no punición de estas conductas, las que siempre terminan afectando a toda la comunidad.

Siendo Diputada Nacional presentamos el proyecto de ley Nº 6409-D-2008, obligando al Estado Nacional a integrar su planta de personal con un 3% de condenados, proyecto que durmió en un cajón, como tantos otros, y que en la actualidad ha perdido estado parlamentario. He aquí un comienzo de solución. Habría que esforzarse en encontrar otras para que no se produzca ni la estigmatización de los condenados ni un grave perjuicio para todo el tejido social con la propagación de los estupefacientes. Esto no va a conseguirse tomando el atajo más fácil como lo es el proyecto de ley que cuestionamos.

No hay ningún impedimento en atender la salud y atacar el narcotráfico al mismo tiempo, ya que ambos pueden ejecutarse sin dependencia alguna En términos generales, para lo primero se necesita profesionales de la salud preparados en estos temas, planes apropiados y sitios de internación  o tratamiento ambulatorio aptos. Para enfrentar lo segundo se requiere elementos de tecnología avanzada y radarización de  las fronteras,  personal capacitado de las Fuerzas de Seguridad y mayor cantidad de pertrechos. Ninguno de los dos quehaceres se lleva a cabo ni en el mismo lugar ni con iguales personas. Pero en ambos para poder vencer se requiere recursos económicos y decisión política. En estos dos factores, principalmente, radica la estrategia para la lucha contra todo lo atinente a las drogas.